DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS E MATERIAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de condenação do corréu, julgar prejudicado o recurso adesivo por ele interposto, rejeitar a preliminar arguida pela parte autora de legitimidade passiva do corréu, reconhecer a ocorrência da prescrição quinquenal e julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais e materiais contra o INSS e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN (RELATOR):

Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e de JOÃO HENRIQUE NOGAROTO, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com a consideração dos corretos salários-de-contribuição, recolhidos nos últimos 36 (trinta e seis) meses, anteriores à data do requerimento, bem como indenização por danos morais e materiais.

A r. sentença de fls. 728/732, julgou sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, V, do CPC/73, o pedido em face do corréu João Henrique Nogaroto, em razão de sua ilegitimidade passiva e julgou improcedente os demais pedidos, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil.

Em razões recursais de fls. 735/756, argui a parte autora, preliminarmente, a legitimidade passiva do corréu João Henrique Nogarotto, para responder pelos danos morais e materiais e, no mérito, pugna pela reforma da sentença.

Recurso adesivo do corréu João Henrique Nogaroto, requerendo o reconhecimento da prescrição à pretensão indenizatória, na forma dos arts. 206, § 3º, V e 2.028 do Código Civil e art. 269, IV, do CPC.

Por derradeiro, alega o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recursos excepcionais.

Devidamente processado o recurso, subiram a esta instância para decisão.

É o relatório.

Preliminarmente, verifico que há óbice ao julgamento da causa, quanto ao pedido de condenação do corréu João Henrique Nogaroto, ex-empregador da parte autora, em danos morais e materiais.

Principalmente, porque não há que se falar em litisconsórcio sequer facultativo, pois não há conexão ou continência entre esta ação e a ação deduzida em face de João Henrique Nogaroto.

Segundo, porque os juízos competentes para uma causa e outra, são diversos.

Com efeito, a teor do disposto no art. 109, I, da Constituição Federal, a Justiça Federal não tem competência para apreciar o pedido, in verbis:

Assim sendo, impõe-se, de ofício, a extinção do processo, sem resolução do mérito, quanto à pretensão de condenação do corréu João Henrique Nogaroto, ex-empregador da parte autora, em danos morais e materiais, ex vi do art. 485, IV, do atual Código de Processo Civil, à falta de pressuposto de existência da relação processual.

Ainda em sede de preliminar, julgo prejudicado o recurso adesivo do corréu João Henrique Nogaroto, em decorrência da fundamentação acima.

Relativamente ao recurso de apelo da parte autora, rejeito a preliminar arguida de legitimidade passiva do corréu João Henrique Nogarotto, para responder pelos danos morais e materiais nesta ação, com base na fundamentação já exposta.

No mérito, pleiteia a parte autora, a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço DIB em 06/05/1999 (fls. 286), com a consideração dos corretos salários-de-contribuição, recolhidos nos últimos 36 (trinta e seis) meses, anteriores à data do requerimento, sob o argumento de que não pode ser penalizada com a redução no valor de sua aposentadoria, se o empregador deixou de contribuir em épocas próprias. Pleiteia, ainda, indenização por danos morais e materiais, contra o INSS e o corréu (ex-empregador), por ter sido representada perante a Polícia Federal, por suposta prática de crime de estelionato em prejuízo da Previdência Social.

Consta dos autos que, o autor que, ao requerer administrativamente sua aposentadoria por tempo de serviço, constatou que o valor de sua renda mensal inicial não correspondia à média das contribuições sobre os salários efetivamente pagos pela empresa, um estabelecimento farmacêutico, uma vez que nas funções de balconista (prático de farmácia)/gerente, era registrado em sua CTPS com o valor correspondente à 1 (um) piso salarial da categoria, entretanto, "por fora" percebia valores superiores ao referido piso salarial.

Ante o questionamento do segurado, apurou o INSS divergências entre os dados constantes do CNIS, que no período de 05/1996 a 04/1999 (período básico de cálculo), toda documentação e recolhimentos da época (guias da previdência, fundo de garantia, RAIS, diário, contribuição sindical) estavam com base em 1(um) piso salarial da categoria dos práticos de farmácia e os novos documentos apresentados, conforme constam dos relatórios da Divisão de Auditoria em Benefícios e da Seção de Fiscalização, ambos do INSS, anexados às fls. 169 e 210/211.

Conforme informação da Fiscal de Contribuições previdenciárias do INSS, datada de 23/06/99 (fls. 282/283):

Posteriormente, a conclusão do Auditor Fiscal da Previdência Social, datada de 11/01/2001(fls. 364/365), foi no seguinte sentido:

Por representação do "Parquet Federal", foi instaurado procedimento investigatório pela Polícia Federal (fls. 76/84), objetivando a apuração da tentativa, em tese, da prática do crime de Estelionato em prejuízo da Previdência Social, previsto no artigo 171, § 3º, do Código Penal Brasileiro, no qual o segurado deixou de ser indiciado, nos termos da conclusão que segue:

Às fls., 86/93, em data de 03/10/2003, opinou o Ministério público federal, pelo arquivamento dos autos, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, por extensão, ou, na pior das hipóteses, nos termos do art. 18, do mesmo "Codex".

Após o arquivamento do Inquérito Policial, o autor em 18/11/2004, requereu à Delegacia Regional do Trabalho de Araçatuba, a fiscalização da empresa J. H. Nogaroto & Cia Ltda, para a qual trabalhava (fls. 665).

A fiscalização da referida empresa, foi realizada pelo Auditor Fiscal do Trabalho em 17/12/04 (fls. 226/235), que analisando o quadro comparativo das remunerações recebidas e o salário ou piso normativo da categoria, para a função de balconista, apurou diversas irregularidades na evolução salarial, a seguir transcritas:

De acordo com o relatório da fiscalização apresentada pelo Auditor Fiscal do Trabalho, a empresa recolheu as diferenças do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço de outubro de 1996 a julho de 1998 (fls. 183).

A Décima quinta Junta de Recursos do Ministério da Previdência e Assistência Social, apreciando o recurso administrativo do segurado, decorrente do pedido de revisão de benefício, em 25/02/2002, indeferiu o pleito com base no § 4º do artigo 29, da Lei nº 8.213/91 (fls. 389/390).

O ato da Autarquia Previdenciária, de indeferir o pedido administrativo de revisão da rmi do benefício previdenciário do autor, com base no § 4º do artigo 29, da Lei nº 8.213/91, está parcialmente correto.

Com efeito, consoante o relatório do Auditor Fiscal do Trabalho (fls. 226/235), constata-se que o autor obteve em seu período básico de cálculo, de novembro/96 a 04/99, reajuste de 100% (cem por cento) de seu salário, pois percebeu o equivalente à 2 (dois) salários do piso da categoria enquanto que, anteriormente no período de janeiro/95 a outubro/96, os salários recebidos foram os mesmos salários normativos da categoria, ou seja, correspondente à 1 (um) piso.

Referido reajuste, foi concedido em desacordo com o preceito contido no § 4º, do art. 29 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

"§ 4º. Não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento dos salários-de-contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva."

Assim, sendo, o reajuste salarial de 100% (cem) por cento, no período básico de cálculo retromencionado, não poderá ser computado para efeito do recálculo do salário-de-benefício.

De outra parte, restou apurado pela Auditoria do Ministério do Trabalho, que desde jan/91, existem diferenças salariais, quer porque não houve concessão dos reajustes de acordo com os índices de reajustes do piso ou salário normativo devido da categoria profissional, tendo ocorrido, inclusive, em alguns períodos, redução salarial o que é defeso por lei, ou em razão do autor, em alguns períodos, ter recebido salários acima do piso da categoria.

Convém ressaltar, que referidas diferenças salariais, apuradas pelo Auditor fiscal do Trabalho, geram reflexos financeiros sobre o período básico de cálculo do benefício.

Consoante o disposto no art. 35, da Lei 8.213/91, em sua redação original, vigente à época da concessão do benefício:

Destaco que o dever legal de recolher as contribuições previdenciárias ao Instituto Autárquico e descontar da remuneração do empregado a seu serviço compete exclusivamente ao empregador, por ser este o responsável pelo seu repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe a sua fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso parelho, assim se posicionou:

Assim sendo, faz jus o autor ao recálculo da renda mensal inicial de seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com base nos salários-de-contribuição incidentes sobre os valores salariais e demais diferenças, apuradas no relatório do Auditor Fiscal do Trabalho às fls. 228/230, desde a concessão do benefício.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação previdenciária, com a edição da Súmula 85:

Dessa forma, cumpre observar a prescrição quinquenal.

Os valores devidos deverão ser apurados na fase de liquidação de sentença, descontadas eventuais parcelas que tenham sido pagas administrativamente, pelo INSS.

Convém consignar, que nas revisões e concessões dos benefícios previdenciários deverão ser observados os tetos previdenciários, vigentes à época.

DOS PEDIDOS DE DANOS MORAIS E MATERIAIS CONTRA

O INSS

A reparação por danos morais pressupõe a prática inequívoca de ato ilícito, que implique diretamente lesão de caráter não patrimonial a outrem, inocorrente nos casos de indeferimento ou cassação de benefício, tendo a Autarquia Previdenciária agido nos limites de seu poder discricionário e da legalidade, mediante regular procedimento administrativo, o que, por si só, não estabelece qualquer nexo causal entre o ato e os supostos prejuízos sofridos pelo segurado, aliás, aspecto do qual se ressentiu a parte de comprovar nos autos. Precedentes TRF3: 9ª Turma, AC nº 2006.61.14.006286-8, Rel. Juiz Fed. Conv. Hong Kou Hen, j. 13/07/2009, DJF3 13/08/2009, p. 1617; 10ª Turma, AC nº 2006.03.99.043030-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 19/06/2007, DJU 04/07/2007, p. 338.

A ordem estabelecida para o procedimento administrativo deve ser obedecida com equidade e responsabilidade pelos entes públicos no exercício de sua discricionariedade, sob pena de se dissociar dos princípios básicos da Administração Pública, bem como, dos princípios da Justiça Social e da dignidade da pessoa humana.

No presente caso, constata-se de forma inequívoca que o ente autárquico ofertou todas as possibilidades para que a requerente pudesse se manifestar, visando reivindicar o seu direito na revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em respeito ao contraditório e ampla defesa.

Assim, observado os procedimentos legais, nos termos da legislação em vigor, não se verifica a ocorrência de ilegalidade do ato administrativo em apurar os fatos, ante a existência de documentações rasuradas e divergentes do benefício e muito menos conduta a justificar a sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

Nesse sentido:

Ressalta-se que o próprio segurado foi responsável concomitantemente com seu empregador nos diversos incidentes decorrentes do procedimento administrativo visando à obtenção do benefício.

Certo é que o segurado em conluio com seu empregador aceitou receber salários pagos "por fora", não ajuizou a competente reclamação trabalhista contra seu empregador a tempo e modo devidos, nem tampouco fez incluir o INSS na aludida reclamação trabalhista, de modo que as ilegalidades perpetradas pelo segurado e seus empregadores não podem, diante do imbróglio causado pelos dois obrigar o INSS ao pagamento de qualquer indenização, posto que não se pode responsabilizar o INSS por fatos de terceiros.

Assim sendo, é improcedente e inviável reconhecer os pedidos de danos morais e materiais deduzidos pelo segurado em face do INSS

DOS CONSECTÁRIOS

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, conforme entendimento da Nona Turma desta Corte e em consonância com a Súmula/STJ nº 111.

Deixo de aplicar o artigo 85 do CPC/2015, considerando que o recurso fora interposto na vigência do Código de Processo Civil anterior.

Relativamente às custas processuais, a teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

De qualquer sorte, é de se ressaltar que o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

Ante o exposto, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de condenação do corréu João Henrique Nogaroto, nos termos do art. 485, IV, do atual Código de Processo Civil, julgo prejudicado o recurso adesivo por ele interposto e, rejeito a preliminar arguida pela parte autora em seu recurso de apelo de legitimidade passiva do corréu, reconheço a ocorrência da prescrição quinquenal e, julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais e materiais e, no mérito, dou parcial provimento ao apelo do autor, a fim de seja efetuado o recálculo da renda mensal inicial de seu benefício, com base nos salários-de-contribuição incidentes sobre os valores salariais e demais diferenças, apuradas no relatório do Auditor Fiscal do Trabalho às fls. 228/230, no período básico de cálculo de 05/96 a 04/99, condenando-se o INSS ao pagamento das diferenças apuradas na fase de liquidação de sentença, na forma acima fundamentada.

É o voto.