DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. PROCESSO EM CONDIÇÃO DE IMEDIATO JULGAMENTO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, À APELAÇÃO DO INSS PARA ANULAR A R. SENTENÇA E, EM NOVO JULGAMENTO, JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO PARA DETERMINAR A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL E CONCEDER A TUTELA ANTECIPADA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, QUE FOI ACOMPANHADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL ANA PEZARINI E PELO JUIZ FEDERAL CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS (QUE VOTOU NOS TERMOS DO ARTIGO 942 "CAPUT" E § 1º DO CPC). VENCIDA A DEEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS QUE LHES DAVA PARCIAL PROVIMENTO PARA ANULAR A SENTENÇA E, EM NOVO JULGAMENTO, JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL.

Trata-se de apelação e recurso adesivo interpostos em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de atividade exercida em condições especiais e a concessão da aposentadoria especial.

A r. sentença de fls. 184/186v., julgou parcialmente procedente o pedido para conceder a aposentadoria integral, por tempo de contribuição, com os consectários que determina. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 190/192, requer a Autarquia Previdenciária o reconhecimento de julgamento extra petita, pois o pedido foi de aposentadoria especial, tendo o juízo a quo concedido o benefício por tempo de contribuição, no mais, aduz a impossibilidade de reconhecimento da especialidade dos períodos pleiteados, bem como da conversão de tempo especial para comum.

O autor, por sua vez, em sede de recurso adesivo requer o reconhecimento da insalubridade/especialidade das atividades exercidas e o deferimento da aposentadoria especial.

Em contrarrazões de fls. 207/215, alega a autoria, preliminarmente, a intempestividade do apelo do INSS e, no mérito, defende o reconhecimento de seu direito ao aposento especial.

Devidamente processados os recursos, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o sucinto relato.

Inicialmente, verifica-se dos autos que o Instituto Nacional do Seguro Social foi intimado em 25 de setembro de 2012 (fl. 188). Destarte, resta evidente a tempestividade da apelação interposta em 02 de outubro de 2012, data do protocolo da petição de fls. 190.

In casu, constata-se que a parte autora propôs a presente ação postulando o reconhecimento de tempo de serviço especial e a concessão de aposentadoria na modalidade especial.

Cumpre observar que o pedido expresso na inicial ou extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática limita o âmbito da sentença, isto é, a parte autora delimita a lide ao fixar o objeto litigioso.

Desta feita, o magistrado, ao proferir a sentença, deve consignar em seu dispositivo respostas às questões submetidas pela parte, de acordo com a dicção do art. 458, III, do estatuto processual civil. É a aplicação do brocardo sententia debet esse conformis libello.

Na hipótese em análise, o MM. Juiz de primeiro grau apreciou matéria que não fora pleiteada, qual seja, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

À primeira vista, este Relator ver-se-ia inclinado a anular a sentença ora atacada, determinando a remessa dos autos à Vara de origem, para a prolação de nova decisão e apreciação somente do pedido.

Entretanto, o §3º do art. 1013 do Código de Processo Civil, que possibilita a esta Corte, nos casos de extinção do processo sem apreciação do mérito, dirimir de pronto a lide, desde que a mesma verse sobre questão exclusivamente de direito ou esteja em condições de imediato julgamento, o que "veio atender aos reclamos da sociedade em geral pela simplificação e celeridade do processo, dando primazia ao julgamento final de mérito das causas expostas ao Poder Judiciário, pelo que não há qualquer ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, princípio constitucional inferido apenas implicitamente e que pode ser melhor definido pela lei, em atenção também aos demais princípios constitucionais de amplo acesso à Justiça." (AC nº 1999.61.17.000222-3, TRF 3ª Região, Rel. Juiz Souza Ribeiro, Segunda Turma, un., DJU 09.10.2002, p. 408).

À semelhança do que ocorre nas hipóteses de extinção do processo sem apreciação do mérito, também no caso de julgamento extra ou citra petita o magistrado profere sentença divorciada da pretensão deduzida em Juízo ou aquém do pedido, razão pela qual entendo possível a exegese extensiva do referido parágrafo ao caso em comento.

Neste mesmo sentido é o pensamento da jurisprudência:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA URBANA POR IDADE. EMPREGADA DOMÉSTICA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. CPC, ART. 128 C/C O ART. 460. NULIDADE DA SENTENÇA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NOVA DECISÃO.

1. Consoante dispõem os arts. 128 e 460 do CPC, o julgador, ao decidir, deve adstringir-se aos limites da causa, os quais são determinados conforme o pedido das partes. Assim, viola o princípio da congruência entre o pedido e a sentença - ne eat iudex ultra vel extra petita partium -, proferindo julgamento extra petita, o juiz da causa que decide causa diferente da que foi posta em juízo. (Cf. TRF1, AC 95.01.10699-3/MG, Primeira Turma Suplementar, Juiz João Carlos Mayer Soares, DJ 29/05/2002; RO 95.01.00739-1/MG, Primeira Turma, Juíza convocada Mônica Jacqueline Sifuentes, DJ 18/12/2000; AC 1999.01.00.031763-9, Terceira Turma, Juiz Eustáquio Silveira, DJ 25/02/2000.)

2. Por se tratar de matéria de ordem pública, a nulidade de sentença por esse fundamento - violação ao princípio da congruência entre parcela do pedido e a sentença - pode ser decretada independentemente de pedido da parte ou de prévia oposição de embargos de declaração, em razão do caráter devolutivo do recurso. (Cf. STJ, RESP 327.882/MG, Quinta Turma, Ministro Edson Vidigal, DJ 01/10/2001, e RESP 180.442/SP, Quarta Turma, Ministro César Asfor Rocha, DJ 13/11/2000.)

3. Anulação, de ofício, da sentença. Apelação da autora prejudicada."

(TRF1, 1ª Turma, AC nº 1997.01.00.031239-2, Rel. Juiz Fed. Conv. João Carlos Mayer Soares, j.17/02/2004, DJU 18/03/2004, p. 81).

Sendo assim, passo à análise dos requisitos necessários para o reconhecimento da aposentadoria especial.

2.4 DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL

O direito à conversão do tempo de serviço comum em especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, prevaleceu no ordenamento jurídico até a vigência da Lei nº 9.032/95 (28/04/1995) que, ao dar nova redação ao §3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, suprimiu tal possibilidade.

Desta feita, para os pedidos de aposentadoria especial, formulados a partir de 28/04/1995, inexiste previsão legal para se proceder à conversão.

Nesse sentido, a jurisprudência:

Ao caso dos autos.

Na hipótese dos autos, pleiteia o requerente o reconhecimento como especial dos períodos em que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos, tendo juntado a documentação abaixo discriminada:

- 01/11/1977 a 31/05/1980: DSS - 8030 (fls. 23) - auxiliar de lubrificador - possibilidade de reconhecimento, por exposição a agentes agressivos químicos Óleo lubrificante, graxas, ruído e poeira, de modo habitual e permanente: enquadramento com base no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

- 02/06/1980 a 31/10/1983: DSS - 8030 (fls. 24) - ajudante de mecânico - possibilidade de reconhecimento, por exposição a agentes agressivos químicos Óleo lubrificante, graxas, ruído e poeira, de modo habitual e permanente,: enquadramento com base no código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

- 01/11/1983 a 11/04/1987: DSS - 8030 (fls. 25) - mecânico - possibilidade de reconhecimento, por exposição a agentes agressivos químicos Óleo lubrificante, graxas, ruído e poeira de modo habitual e permanente, de modo habitual e permanente : enquadramento com base no código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

- 13/04/1987 a 11/07/1987: DSS - 8030 (fls. 26) - mecânico de tratores II - possibilidade de reconhecimento, por exposição a agentes agressivos químicos Óleo lubrificante, graxas, ruído e poeira de modo habitual e permanente : enquadramento com base no código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

- 13/07/1987 a 30/12/1992: DSS - 8030 (fls. 28) - mecânico - possibilidade de reconhecimento, por exposição a agentes agressivos químicos Óleo lubrificante, graxas, ruído e poeira de modo habitual e permanente : enquadramento com base no código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

- 02/06/1993 a 18/10/1994: DSS - 8030 (fls. 29) - mecânico geral - possibilidade de reconhecimento, por exposição a agentes agressivos químicos Óleo Diesel, lubrificantes e graxa de modo habitual e permanente : enquadramento com base no código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

- 20/10/1994 a 10/12/1994: DSS - 8030 (fls. 30) - mecânico de máquinas agrícolas - possibilidade de reconhecimento, por exposição a agentes agressivos químicos hidrocarbonetos e outros compostos do carbono de modo habitual e permanente : enquadramento com base no código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

- 11/12/1994 a 10/08/1995: DSS - 8030 (fls. 31) - mecânico de máquinas agrícolas lider - possibilidade de reconhecimento, por exposição a agentes agressivos químicos hidrocarbonetos e outros compostos do carbono de modo habitual e permanente : enquadramento com base no código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

- 02/05/1996 a 20/01/1997: DSS - 8030 (fls. 32) - mecânico I - possibilidade de reconhecimento, por exposição a agentes agressivos químicos hidrocarbonetos e outros compostos do carbono de modo habitual e permanente : enquadramento com base no código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e 1.10.19 do Decreto 2.172/97.

- 10/03/1997 a 09/10/2008: PPP (fls. 33/35) - mecânico de manutenção - possibilidade de reconhecimento, por exposição ao agente agressivo ruído na intensidade de 97 dB sem a comprovação de EPI eficaz : enquadramento com base no código 2.0.1 do Decreto 2.172/97.

De rigor, portanto, o reconhecimento do tempo de serviço especial dos interregnos de 01/11/1977 a 31/05/1980; 02/06/1980 a 31/10/1983; 01/11/1983 a 11/04/1987; 13/04/1987 a 11/07/1987; 13/07/1987 a 30/12/1992; 02/06/1993 a 18/10/1994; 20/10/1994 a 10/12/1994; 11/12/1994 a 10/08/1995; 02/05/1996 a 21/01/1997 e de 10/03/1997 a 09/10/2008.

Como se vê, restou demonstrado o labor especial nos interregnos supramencionados.

Somando-se os períodos de labor especial, o autor contava, em 23/04/2009 (data do requerimento administrativo - fl. 15), com 29 anos, 07 meses e 27 dias de tempo de serviço, suficientes, portanto, à concessão da aposentadoria especial, a qual exige o tempo mínimo de 25 anos de trabalho.

Também restou amplamente comprovada, pelo conjunto probatório acostado aos autos, a carência de contribuições prevista na tabela do art. 142 da Lei de Benefícios.

5. CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

A data de início do benefício é por força do inciso II, do artigo 49 combinado com o artigo 54, ambos da Lei nº 8.213/91, a data da entrada do requerimento e, na ausência deste ou em caso da não apresentação dos documentos quando do requerimento administrativo, será fixado na data da citação do INSS. Logo, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (23/04/2009 - fl. 15).

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, conforme entendimento da Nona Turma desta Corte e em consonância com a Súmula/STJ n. 111. Deixo de aplicar o artigo 85 do CPC/2015, considerando que o recurso fora interposto na vigência do Código de Processo Civil anterior.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96 as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS os ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar que, em observância ao disposto no art. 27 do Código de Processo Civil, o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 630.501/RS-RG, firmou o entendimento de que o segurado, quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, tem direito de optar pelo benefício mais vantajoso. Assim, dentre aquelas três hipóteses citadas, ou ainda se existente outra hipótese não aventada, mas factível e lícita, pode o segurado optar por qualquer uma delas que entender ser a mais vantajosa.

Confira-se no mesmo sentido:

"Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Previdenciário. Desconstituição da aposentadoria integral. Opção pela aposentadoria proporcional. Direito adquirido ao benefício mais vantajoso após a reunião dos requisitos. Possibilidade. Precedentes.

1. O segurado tem direito adquirido ao benefício mais vantajoso, consideradas as datas a partir das quais a aposentadoria proporcional poderia ter sido requerida e desde que preenchidos os requisitos pertinentes.

2. Agravo regimental não provido."

(STF, AG.REG. NO RE 705.456/RJ, Primeira Turma, Min. Dias Toffoli, 28/10/2014).

DISPOSIÇÕES RELATIVAS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA

Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações:

Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso.

Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção.

Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o presente.

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 461 do Código de Processo Civil. Dessa forma, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos do autor, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata de Aposentadoria Especial deferida a LUIZ GASPARINO SOBRINHO, com data de início do benefício - (DIB 23/04/2009), em valor a ser calculado pelo INSS.

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e à apelação do INSS para anular a sentença, prejudicado o recurso adesivo da autoria e, em novo julgamento, julgar procedente o pedido para determinar a concessão do benefício de aposentadoria especial, na forma acima fundamentada. Concedo a tutela específica.

É o voto.