DIREITO PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. AFASTADA A DECADÊNCIA DO DIREITO À...

V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

REVISÃO. DECADÊNCIA.

Inicialmente, cumpre-me apontar que a decadência do direito à revisão de benefício previdenciário possui natureza legal e reclama, inclusive, pronunciamento de ofício do juiz, ex vi do art. 210 do CC/2002, in verbis:

"Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei."

Cumpre observar, ainda, que o artigo 103 da Lei nº 8.213/1991, em sua redação original, não previa o instituto da decadência, mas tão-somente a prescrição das quantias não abrangidas pelo quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

A Lei n.º 9.528/1997, por sua vez, alterou referido dispositivo, passando a estabelecer em seu caput:

"Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo"

Em seguida, adveio a Lei nº 9.711/1998, que determinou a redução do prazo decadencial para cinco anos, o qual foi novamente fixado em dez anos pela Medida Provisória n.º 138, de 19 de novembro de 2003, convertida na Lei n.º 10.839, de 05 de fevereiro de 2004.

Ressalte-se que a 1ª Seção do C. STJ, no julgamento do Resp nº 1.303.988 (DJE 21.03.2012), determinou a perda do direito de pleitear a revisão do ato de concessão do benefício no prazo de 10 anos, a contar da Medida Provisória nº 1523-9/1997, publicada em 28 de junho de 1997, norma predecessora da Lei nº 9.528/1997, na hipótese da ação versar acerca de fatos anteriores a sua vigência.

Neste mesmo sentido pronunciou-se a 3ª Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos EI em AC nº 2009.61.83.010305-7, Rel. Des. Fed. Walter do Amaral, j. em 08.11.2012, D.E. 14.11.2012.

Por fim, o Colendo Supremo Tribunal Federal, declarou repercussão geral nos autos do RE 626489/SE e, em julgamento ocorrido em 16.10.2013, reconheceu o prazo de 10 (dez) anos para revisão de benefício previdenciário concedido anteriormente à MP 1.523-9/1997, convertida na Lei n° 9.528/1997.

Assim, a decadência constitui instituto de direito material, de forma que a norma não pode atingir situações constituídas anteriormente à sua vigência.

A C. Corte Superior se posicionou, então, no sentido de que os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997, estão sujeitos a prazo decadencial de 10 (dez) anos contados da data em que entrou em vigor a mencionada norma, fixando o prazo decadencial decenal em 28.06.1997, cujo direito do segurado de pleitear a revisão expirou em 28.06.2007.

Quanto aos benefícios concedidos a partir de 28.06.1997 estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão que indeferiu o pleito administrativo.

In casu, pretende a parte autora a revisão do cálculo do valor do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente (NB n° 32/638.671.180-0, DIB: 22.01.2021 – ID 302954986), mediante a retroação do marco inicial da incapacidade permanente para a data da concessão administrativa do benefício de auxílio por incapacidade temporária NB 31/603.880.213-8 (DIB: 21.11.2013 – ID 302954985 – pág. 07),  ou seja, requer o recálculo da RMI do benefício sem a incidência do art. 26, §2º, III, da EC 103/2019.

Ora, inarredável a conclusão de que o requerente visa questionar o ato de concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, pelo que incide o prazo decadencial legal.

Em se tratando de benefício concedido após a vigência da Medida Provisória n° 1.523-9/1997, convertida na Lei n° 9.528/1997, consoante o julgamento acima transcrito proferido pelo Supremo Tribunal Federal, na contagem do prazo de decadência deve ser aplicado o art. 103 da Lei n° 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 13.846/2019, que fixa o cômputo do marco inicial da decadência "do dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou da data em que a prestação deveria ter sido paga com o valor revisto; ou do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão de indeferimento, cancelamento ou cessação do seu pedido de benefício ou da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo" (grifo nosso).

No caso, o termo final da contagem do prazo decenal ocorreria apenas em 02.2031 (DIP: 22.01.2021 – ID 302954986), de modo que, tendo o recorrente ingressado com a demanda em 07.12.2022, não se há falar em decadência do suposto direito ora pleiteado.

DO CASO DOS AUTOS

VALOR DO BENEFÍCIO

Cumpre-me observar que, conforme o princípio tempus regit actum, um dos pilares do direito previdenciário, deve-se considerar preenchidos os requisitos legais para a concessão dos benefícios previdenciários à data do implemento das condições pelo segurado.

Nesse sentido, observo que o perito judicial indicou o início da incapacidade laborativa “desde 21/01/2021” (1. Quesitos do juízo “5” – ID 302955026 – pág. 11).

Por sua vez, o perito administrativo da autarquia federal aponta que o requerente implementou as condições para a concessão do benefício em período anterior à vigência da EC 103/2019, visto que fixou a DII em 18.05.2015, quando da concessão administrativa da aposentadoria por incapacidade permanente NB 32/638.671.180-0 (LAUDO SABI - ID 302954991 – pág. 45). 

Da mesma forma, os documentos médicos juntados aos autos (ID’s 302954992-999 e 302955000-003) evidenciam a persistência da incapacidade laborativa do autor, pelas mesmas patologias constatadas na perícia judicial (esquizofrenia e transtorno de personalidade), desde o período contemporâneo ao requerimento administrativo em 17.06.2015 (ID 302954985 – pág. 08), inclusive com necessidade de internações psiquiátricas em 18.05.2015, em 14.09.2015, em 16.05.2016, em 24.09.2020 e em 07.07.2021.

Vale destacar que o autor gozou de auxílio por incapacidade temporária, pelas mesmas patologias constatadas na perícia judicial, nos períodos de 21.11.2013 a 30.12.2013, de 22.03.2014 a 03.06.2014, de 23.12.2014 a 15.05.2015 e de 17.06.2015 a 21.01.2021, convertido em aposentadoria por incapacidade permanente em 22.01.2021 (CNIS - ID 302954985 – págs. 07-09 e ID 302954991 – págs. 02 e 10-27), ou seja, não houve a recuperação da capacidade laborativa.

Assim, verifica-se que o requerente implementou as condições para a concessão da aposentadoria permanente em período anterior à vigência da Emenda Constitucional n° 103/2019 (data da publicação em 13.11.2019), desde pelo menos 17.06.2015, data da concessão administrativa do benefício de auxílio por incapacidade temporária NB 31/610.876.972-0 (ID 302954985 – pág. 08), conforme conclusão do perito administrativo e documentos médicos apresentados; e à vista do gozo de benefício por incapacidade durante um longo período sem a recuperação da capacidade laborativa.

Nesse sentido já decidiu a 10ª Turma dessa Corte - fundamentos do juiz federal convocado Marcus Orione (relator do processo) “Se a incapacidade laborativa sobreveio antes da vigência da Emenda Constitucional (EC) 103/2019, o benefício do segurado deve ter sua Renda Mensal Inicial recalculada, utilizando-se a metodologia prevista no artigo 36, parágrafo 7º, do Decreto 3.048/1999, vigente anteriormente às novas regras, em observância ao princípio do direito adquirido”.

Portanto, o valor da aposentadoria por incapacidade permanente deve observar a legislação de regência vigente à época do implemento dos requisitos legais pela parte autora (art. 44 da Lei n° 8.213/1991), pois não vigente as alterações trazidas pela EC 103/2019 à época do fato gerador da concessão do benefício.

Considerando a reforma da sentença, prejudicada a análise do pedido subsidiário de declaração de inconstitucionalidade do art. 26 da EC 103/2019; e conversão do julgamento em diligência para a realização de nova perícia.

ACRÉSCIMO DE 25%

DO ART. 45 DA LEI N° 8.213/1991

Dispõe o art. 45 da Lei n° 8.213/1991 que o titular de aposentadoria por incapacidade permanente que necessitar de assistência permanente de outra pessoa faz jus ao adicional de 25% no valor do benefício.

O Decreto n° 3.048/1999, por sua vez, expõe hipóteses, em seu Anexo I, que permitem o deferimento do aumento pretendido, consoante se transcreve a seguir:

"1 - Cegueira total.

2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.

3 - Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.

4 - Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.

5 - Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.

6 - Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.

7 - Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.

8 - Doença que exija permanência contínua no leito.

9 - Incapacidade permanente para as atividades da vida diária."

No caso concreto, o perito judicial afirma que o autor “necessita da assistência permanente de outra pessoa” (1. Quesitos do juízo “14” – ID 302955026 – pág. 13).

Diante da conclusão pericial, demonstrada a necessidade de auxílio permanente de terceiros para as atividades da vida diária do requerente, cabendo na hipótese a concessão do adicional de 25% no valor da sua aposentadoria por incapacidade permanente.

Registro, por oportuno, que a Turma Nacional de Uniformização (TNU) já decidiu, no julgamento do PEDILEF 50045061820114047107, que “o acréscimo de 25% na aposentadoria por incapacidade permanente pode ser concedido, mesmo sem o pedido expresso na inicial. Para tanto, é necessário que a perícia comprove que o segurado necessita de ajuda permanente de terceiros” (TNU, PEDILEF 500450618201140471070, Rel. Juíza Federal MARISA CLÁUDIA GONÇALVES CUCIO, julgamento: 09.10.2013, Publicação: 18.10.2013), o que se aplica ao caso dos autos.

TERMO INICIAL

Oportuno registrar o entendimento sedimentado pela Turma Nacional de Uniformização, no tocante ao marco inicial do adicional de 25%, que por meio do TEMA 275, fixou a seguinte tese, no julgamento final do PEDILEF 5002674-54.2019.4.04.7208/SC:

“O termo inicial do adicional de 25% do art. 45 da Lei 8.213/91, concedido judicialmente, deve ser: I. a data de início da aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), independentemente de requerimento específico, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; II. a data do primeiro exame médico de revisão da aposentadoria por invalidez no âmbito administrativo, na forma do art. 101 da Lei 8.213/91, independentemente de requerimento específico, no qual o INSS tenha negado ou deixado de reconhecer o direito ao adicional, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; III. a data do requerimento administrativo específico do adicional, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; IV. a data da citação, na ausência de qualquer dos termos iniciais anteriores, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; V. a data da realização da perícia judicial, se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente a data de início da necessidade da assistência permanente de outra pessoa em momento anterior.” (Publ. 26.08.2021 – “t em j”: 29.07.2022).

No caso, o perito judicial indicou o início da necessidade de assistência permanente de terceiros “desde 21/01/2021”  (1. Quesitos do juízo “14” – ID 302955026 – pág. 13).

Diante da conclusão pericial, fixo o termo inicial do acréscimo de 25% na data da concessão da aposentadoria por incapacidade permanente (22.01.2021 - ID 302954986), quando o autor já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar a revisão do cálculo do valor da aposentadoria por incapacidade permanente NB n° 32/638.671.180-0, a fim de que seja elaborado sem a incidência das regras da EC 103/2019, e o pagamento das eventuais diferenças daí advindas, a serem verificadas pelo juízo da execução; e para conceder o acréscimo de 25% com termo inicial em 22.01.2021, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.