DIREITO PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL CONHECIDA. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NÃO...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003621-97.2020.4.03.6110

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOAO DE MORAIS

Advogados do(a) APELADO: JOSE ALEXANDRE FERREIRA - SP192911-A, RENATA MINETTO - SP201485-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003621-97.2020.4.03.6110

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOAO DE MORAIS

Advogados do(a) APELADO: JOSE ALEXANDRE FERREIRA - SP192911-A, RENATA MINETTO - SP201485-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação, em sede de mandado de segurança, impetrado por JOÃO DE MORAES, contra ato praticado pelo Sr. Gerente Executivo da Agência do INSS em Sorocaba/SP, objetivando a concessão da segurança para reconhecer o direito ao restabelecimento da aposentadoria por invalidez, cessada administrativamente após reavaliação médica quando já contava com 60 anos, faixa etária que o isenta da revisão administrativa do benefício, nos termos do art. 101, §1°, da Lei n° 8.213/1991, na redação da Lei n° 13.457/2017.

Liminar deferida para determinar que a autoridade impetrada restabeleça o pagamento do benefício previdenciário ao impetrante, no prazo de 10 (dez) dias. (ID 147635428 – págs. 41-42).

A r. sentença, proferida em 20.08.2019, concedeu a segurança para determinar a manutenção da concessão da aposentadoria por invalidez. Submetida ao reexame necessário, nos termos do §1° do art. 14 da Lei n° 12.016/2009. (ID 147635428 – págs. 69-74).

Decisão do TJ/SP, que reconhecendo a incompetência absoluta da Justiça Estadual para processar e julgar o mandamus, anulou a sentença, e determinou a redistribuição do feito a uma das Varas Federais de Sorocaba/SP. (ID 147635428 – págs. 83-86).

Ratificada a decisão estadual concessiva da medida liminar. (ID 147636782). 

A r. sentença, proferida em 24.08.2020, concedeu a segurança para determinar o restabelecimento da aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação na via administrativa. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 14, §1°, da Lei n° 12.016/2009. (ID 147636788).

Em suas razões recursais, o INSS pugna pela denegação da segurança, ao argumento da ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, pois não foi justificado o não comparecimento às perícias administrativas agendadas antes do requisito etário de isenção da revisão do benefício, bem como, que o benefício foi cessado após a reavaliação médica administrativa, que tem presunção de legalidade. Sustenta a necessidade de dilação probatória, a implicar a inadequação da via eleita. Requer a devolução dos valores recebidos indevidamente a título de tutela antecipada. (ID 147636800).

Com contrarrazões (ID 147636804), subiram os autos a este Eg. Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal, que opina pelo provimento da apelação do INSS, com a reforma da sentença para cassar a segurança concedida, com a extinção do feito sem julgamento do mérito, por inadequação da via eleita. (ID 149542579).

É o relatório.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003621-97.2020.4.03.6110

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Conheço da remessa oficial na forma do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

COMPETÊNCIA

Em mandado de segurança, a competência é estabelecida em função da natureza da autoridade impetrada, sendo da competência federal quando a autoridade indicada como coatora é federal (CF, art. 109,VIII).

No caso concreto, o ato coator é atribuído ao gerente do INSS, o que atrai a competência da Justiça Federal.

MANDADO DE SEGURANÇA

O writ of mandamus é o meio processual destinado à proteção de direito líquido e certo, evidente prima facie e demonstrável de imediato, sendo indispensável prova pré-constituída à apreciação do pedido. A necessidade de dilação probatória torna inadequada a via mandamental.

Confira-se o magistério de Hugo de Brito Machado:

"Se os fatos alegados dependem de prova a demandar instrução no curso do processo, não se pode afirmar que o direito, para cuja proteção é este requerido, seja líquido e certo".

(Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 4ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, p. 98-99).

Igualmente se manifesta o saudoso Hely Lopes Meirelles:

"As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º parágrafo único), ou superveniente às informações. Admite-se também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que se exige é prova preconstituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante". (Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Hábeas Data, 19ª ed. atualizada por Arnold Wald, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 35).

Ainda sobre o assunto, confira-se o seguinte precedente desta Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. MANDADO DE SEGURANÇA . SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. INDÍCIO DE FRAUDE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES.

I - Agravo legal interposto em face da decisão que afastou o reconhecimento da decadência e, com fundamento no §3º do art. 515 do CPC, denegou a segurança pleiteada, em mandado de segurança preventivo, extinguindo o feito sem julgamento do mérito, a teor do artigo 267, I e VI, do CPC, ao fundamento da impropriedade da via eleita, que pressupõe direito líquido e certo e ato lesivo da autoridade.

II (...)

VII - Não há comprovação do direito líquido e certo do impetrante, e tampouco de ato lesivo da autoridade, em razão do envio de correspondência para apresentação de defesa, a fim de restar demonstrada a regularidade da concessão do benefício.

VIII - O ponto fulcral da questão diz respeito à impropriedade da via eleita. A manutenção e restabelecimento de benefício previdenciário traz consigo circunstâncias específicas que motivaram cogitar-se a suspensão, além da certificação da ocorrência de ilegalidades, a reavaliação dos documentos que embasaram a concessão, o cumprimento dos trâmites do procedimento administrativo, para lembrar apenas alguns aspectos, e não será em mandado de segurança que se vai discutir o direito ao benefício, cuja ameaça de suspensão decorre de indícios de irregularidade na concessão.

IX - A incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da pretensão através de mandado. Em tais circunstâncias, o direito não se presta a ser defendido na estreita via da segurança, e sim através de ação que comporte dilação probatória. Segue, portanto, que ao impetrante falece interesse de agir (soma da necessidade e adequação do provimento jurisdicional invocado). Precedentes jurisprudenciais. X - Agravo legal improvido."

(8ª Turma, AMS n° 1999.03.99.103526-9, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 05/09/2011, DJF3 15/09/2011, p. 1019).

O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito líquido e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Púbico), diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 1.533/51 e art. 1º da atual Lei nº 12.016/09.

DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

Busca o impetrante a manutenção do pagamento da aposentadoria por invalidez, concedida nos autos da ação nº 0027693-84.2009.8.26.0602, que tramitou na 3ª Vara Cível de Sorocaba/SP (ID 147635428 – págs. 17-38), sustentando que foi surpreendido com informação de que o pagamento do seu benefício estava bloqueado em 06.12.2018, quando já contava com 60 anos, faixa etária que o isenta da revisão administrativa do benefício.

Aduz que ao dirigir-se ao INSS, fora informado de que seu benefício estava em revisão, conforme determinação da Lei n° 13.457/2017, sendo agendada perícia médica em 10.12.2018 e, após a reavaliação médica administrativa, foi considerado capacitado para o trabalho. Com a conclusão pericial negativa, seus pagamentos foram garantidos até 10.06.2020, conforme previsão do art. 49, II, do Decreto n° 3.048/1999.  

A autoridade coatora sustenta que o impetrante “foi convocado já em 2017 para a revisão (PROTOCOLO DE REQUERIMENTO 1607271922 30/05/2017), agendou perícia mas não compareceu, motivo pelo qual foi incluído nas seguintes etapas de convocação”. (ID 147635428 – pág. 46).  

Em que pese as alegações do impetrante, cumpre anotar que não se discute, aqui, se o impetrante retomou sua capacidade profissional, mas sim a legitimidade do ato administrativo que impôs a cessação do benefício, após submetê-lo à perícia médica administrativa.

Ademais, incabível dilação probatória na via estreita do mandado de segurança para a prova da alegada incapacidade.

O reconhecimento da incapacidade laboral, seja ela permanente ou temporária, não obsta que o segurado seja submetido à nova perícia, com o escopo de se constatar, de fato, se permanece incapacitado.

Nesse sentido, dispõe o art. 101 da Lei n. 8.213/91:

"Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do beneficio, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. "

Assim, legítima a submissão do segurado a perícias médicas periódicas, a fim de se constatar a possibilidade de seu retomo às suas atividades regulares. Sob este aspecto, a sentença que concede o referido benefício não tem efeito permanente, ainda que transitada em julgada.

Ressalte-se que a coisa julgada produzida na ação anteriormente proposta obedece ao princípio rebus sic stantibus, perdurando enquanto não houver modificação do pressuposto fático que deu ensejo à concessão anterior.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO - DOENÇA. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. CESSAÇÃO DO BENEFICIO. POSSIBILIDADE.

- A agravada ajuizou ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença. A sentença julgou o pedido parcialmente procedente para conceder o benefício de auxílio – doença.

- Nada obstante a coisa julgada, a autora obteve, judicialmente, a concessão de benefício de duração temporária, cuja avaliação para fixação de data de cessação ou manutenção, fica a cargo do INSS.

- Inexiste ilegalidade no fato de a autarquia submeter a agravada à perícia médica, a teor do disposto no artigo 101 da Lei n°8.213/91.

- O reconhecimento na via judicial, mediante sentença transitada em julgado, do direito ao recebimento de auxílio - doença, bem como das respectivas parcelas vencidas, não garante à parte autora a percepção permanente do benefício e a salvo de avaliação  médica.

- Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF3, 8a Turma, AI 200803000384900, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, j. 04/05/2009, DJ 09/06/2009)

AUXÍLIO-DOENÇA. BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. EXTINÇAO DA EXECUÇAO.

 I - O título executivo judicial fixado nos autos ao conceder o benefício previdenciário de auxilio doença, muito embora tenha estabelecido um prazo mínimo de duração - 06 (seis) meses após o trânsito em julgado - não retirou da autarquia federal, face ao seu caráter temporário, a possibilidade de verificar, na esfera administrativa, as condições do quadro clínico da autora, na esteira do que dispõe o artigo 101 da Lei n ° 8.213/91.

- Como o auxílio-doença não possui o caráter vitalício, nada impede que o INSS promova a cessação do benefício concedido judicialmente, em face da alta médica.

- A execução proposta para o recebimento de valores, face a cessação do auxílio-doença na esfera administrativa, extrapola os limites do título executivo judicial.

- Recurso do INSS provido. (TRF3, 10a Turma, AC 96030565482, Rel. Juiz Fed. Conv. David Diniz, j. 11/07/2006, DJ 06/07/2006)

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO ANTES DO TÉRMINO DE PROCEDIMENTO REABILITATÓRIO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO MÉDICA ADMINISTRATIVA PERÍODICA. NECESSIDADE DE RECUPERAÇÃO PARA A ATIVIDADE PROFISSIONAL HABITUAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. ARTIGOS 62 E 101 DA LEI 8.213/91. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. SEGURANÇA DENEGADA. SEM CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1 - A alegação de inadequação da via eleita, pela necessidade de dilação probatória, se confunde com o mérito e com ele será apreciada. 2 - A possibilidade de utilização da via mandamental em âmbito previdenciário limita-se aos casos em que as questões debatidas prescindam de dilação probatória para sua verificação - matéria exclusivamente de direito, portanto - ou naqueles em que se apresente, de plano, prova documental suficiente ao desfecho da demanda. 3 - A parte impetrante sustenta a ocorrência de ato coator praticado pelo gerente regional de benefícios do INSS de Ribeirão Preto/SP, porquanto cessou o benefício previdenciário de auxílio-doença antes do término de processo de reabilitação. 4 - Desta forma, o ponto controvertido dos autos não diz respeito ao fato de a parte impetrante ter ou não retomado sua capacidade laboral, mas sim, se o ente autárquico, antes do encerramento de procedimento reabilitatório, pode cancelar benefício de auxílio-doença. Trata-se, em verdade, de questão de direito e não fática, a qual prescindiria de perícia médica judicial, inexistindo, portanto, inadequação da via eleita. 5 - A necessidade de reabilitação só tem vez quando o segurado for tido por incapacitado total e definitivamente para o exercício da sua ocupação habitual, mas não para o trabalho que lhe permita o sustento, quando então, após a constatação, haverá a obrigação da autarquia de reabilitá-lo ao exercício de nova ocupação profissional, nos exatos termos do caput do art. 62 da Lei 8.213/91. 6 - Uma vez concedido e dada sua natureza essencialmente transitória, o benefício de auxílio-doença pode ser cessado, prorrogado, ou mesmo convertido em processo de reabilitação ou aposentadoria por invalidez, sendo necessária, para tanto, a aferição das condições clínicas do segurado, o que se dá por meio da realização de perícias periódicas por parte da autarquia, conforme previsão expressa contida no art. 101 da Lei nº 8.213/91. 7 - Descabe cogitar-se da impossibilidade de cessação do benefício, sem a realização de procedimento reabilitatório, caso a perícia administrativa constate o restabelecimento da capacidade laboral para o trabalho habitual, uma vez que esse dever decorre de imposição de Lei. 8 - Conforme se depreende dos documentos acostados às fls. 80/81, o perito do INSS, em avaliação médica realizada em 31/01/2008, consignou que a patologia ortopédica do demandante encontra-se "estabilizada", concluindo: "No meu parecer CURADA (depois de 7 anos)". 9 - Desta feita, não há se falar em ilegalidade da decisão que cessou o beneplácito de auxílio-doença, antes do término de processo reabilitatório, e após a realização de avaliação médica, submetida ao crivo do contraditório (fl. 54), a qual identificou o restabelecimento da aptidão laboral plena do requerente. 10 - Informações constantes dos autos, de fls. 95/96, noticiam a reimplantação de auxílio-doença, concedido nesta demanda por meio de tutela antecipada. Revogados os efeitos da tutela antecipada, aplica-se o entendimento consagrado pelo C. STJ no recurso representativo de controvérsia - REsp autuado sob o nº 1.401.560/MT, reconhecendo a repetibilidade dos valores recebidos pelo impetrante por força de tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação. 11 - Sem condenação no pagamento dos honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei 12.016/09. 12 - Apelação do INSS e remessa necessária providas. Sentença reformada. Segurança denegada. Revogação da tutela antecipada. Sem condenação em honorários advocatícios. (ApReeNec 00003914520094036102, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/12/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA DO WRIT. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO APÓS REVISÃO ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. I - Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa, visto que a dilação probatória é absolutamente incompatível com a via do mandado de segurança. II - Há previsão legal para que o INSS realize perícias periódicas, a fim de avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a concessão de benefícios, nos termos do artigo 71, da Lei nº 8.212/91. III - A Lei 8.213/1991 é expressa em determinar, em seu artigo 101, que o segurado se submeta aos procedimentos periódicos a cargo da Previdência Social, exames médicos e tratamento e processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício. IV - No caso em tela, a impetrante foi convocada para perícia administrativa, a qual constatou a ausência de incapacidade laborativa, sendo formalmente informada do resultado do exame médico, inclusive com a oportunidade de oferecimento de recurso. Destarte, constata-se a inexistência de direito líquido e certo a amparar o mandamus, eis que o auxílio-doença foi cessado após a realização de perícia por profissional médico da Autarquia, que concluiu pela inexistência de incapacidade para o trabalho. V - Da leitura do artigo 78 da Lei nº 8.213/91, depreende-se que a data da cessação do auxílio-doença deve coincidir com a data do exame médico que constatar a inexistência da inaptidão laborativa, não sendo possível a concessão de créditos posteriores à sua realização. VI - Ademais, os créditos relativos à competência julho de 2016 foram quitados em 06.09.2016, não sendo o impetrante credor de qualquer quantia em face do INSS. VII - Preliminar rejeitada. Apelação da impetrante improvida. (Ap 00036039420164036113, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Da análise dos documentos juntados aos autos (ID’s 147635427/428), observa-se que não há efetiva demonstração do comparecimento, ou ausência do impetrante, nas perícias administrativas agendadas em 30 de maio de 2017 (ID 147635428 - pág. 13) e em 05.03.2018 (ID 147635428 - pág. 14), frise-se, período anterior ao preenchimento do requisito etário de isenção, nos termos do §§ 1º e 2°do artigo 101, com a redação dada pela Lei n° 13.457/2017.

Ressalte-se que a perícia médica administrativa só foi realizada posteriormente em 10.12.2018, quando já completara 60 anos, em razão do não comparecimento nas perícias anteriormente agendadas, conforme afirma o impetrado.

Desse modo, ausente nos autos comprovação documental do comparecimento, ou dos motivos da ausência, nas perícias pretéritas agendadas pela autarquia federal, valendo destacar, ainda, a não constatação da incapacidade laborativa na reavaliação médica administrativa efetivada.

Nesse sentido, conforme já fundamentado, é inviável a análise da persistência da incapacidade laborativa na via estreita do mandamus, pois é necessária a realização de prova técnica especializada, incompatível com a exigência de prova pré-constituída desse recurso, conforme artigo 5°, inciso, LXIX, da Constituição Federal.

Assim, considerando a falta da juntada de documentos que demonstrem a liquidez e a certeza do direito alegado, o rito eleito é inadequado para a pretensão do impetrante de restabelecimento de seu benefício, restando configurada a carência de ação.  

Destarte, deve ser reformada a sentença para a extinção da ação mandamental, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do Código de Processo Civil/2015 e, por conseqüência, denegada a segurança, conforme art. 6º, §5°, da Lei n° 12.016/2009.

TUTELA ANTECIPADA.

Considerando que a parte autora não comprovou os requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado, revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida (ID 147635428 – págs. 41-42).

DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA REVOGADA

É de se atentar a superveniência do acolhimento da questão de ordem nos REsp n. 1.734.627/SP, 1.734.641/SP, 1.734.647/SP, 1.734.656/SP, 1.734.685/SP e 1.734.698/SP, que deu ensejo ao reexame, pelo Superior Tribunal de Justiça, do entendimento anteriormente firmado no julgamento do REsp 1.401.560/MT (Tema 692), no qual se estabeleceu a possibilidade de devolução de valores recebidos pela parte autora do Regime Geral da Previdência Social – RGPS, em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada.

Anote-se que foi determinada a suspensão, em todo o país, dos processos que discutem a matéria, até que se decida pela aplicação, revisão ou distinção do Tema 692/STJ.

Considerando a revogação da tutela antecipada, assinalo que eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,

dou provimento à remessa oficial e à apelação do INSS

em consequência, revogo a tutela antecipada,

Comunique-se o INSS

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL CONHECIDA. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE COMPARECIMENTO EM PERÍCIAS ADMINISTRATIVAS AGENDADAS ANTES DO REQUISITO ETÁRIO DE ISENÇÃO DA REVISÃO DO BENEFÍCIO. CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA APÓS PERÍCIA MÉDICA REVISIONAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES.

- Remessa oficial conhecida na forma da Lei nº 12.016/2009.

- O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito líquido e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Púbico), diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 1.533/51 e art. 1º da atual Lei nº 12.016/09.

- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

- In casu, da análise dos documentos juntados aos autos observa-se que não há efetiva demonstração do comparecimento, ou ausência do impetrante, nas perícias administrativas agendadas em 30 de maio de 2017 e em 05.03.2018, frise-se, período anterior ao preenchimento do requisito etário de isenção, nos termos do §§ 1º e 2°do artigo 101, com a redação dada pela Lei n° 13.457/2017.

- A perícia médica administrativa só foi realizada posteriormente em 10.12.2018, quando já completara 60 anos, em razão do não comparecimento nas perícias anteriormente agendadas, conforme afirma o impetrado.

- Não foi constatada a incapacidade laborativa na reavaliação médica administrativa efetivada.

- É inviável a análise da persistência da incapacidade laborativa na via estreita do mandamus, pois é necessária a realização de prova técnica especializada, incompatível com a exigência de prova pré-constituída desse recurso, conforme artigo 5°, inciso, LXIX, da Constituição Federal.

- Considerando a falta da juntada de documentos que demonstrem a liquidez e a certeza do direito alegado, o rito eleito é inadequado para a pretensão do impetrante de restabelecimento de seu benefício, restando configurada a carência de ação.  

 - Tutela antecipada revogada. A devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada revogada deve ser decidida pelo juízo da execução. Artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015 e Julgamento do Tema 692, pelo C. STJ.

- Apelação do INSS e remessa oficial providas.

ACÓRDÃO