DIREITO PREVIDENCIÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. ERRO MATERIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REFLEXOS NA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CÁLCULO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a questão de ordem, para anular a decisão monocrática de fls. 85/88 e o v. acórdão de fls. 109/113 e, na sequência, dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator).

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença (NB 121.471.928-4 - DIB 26/02/2002) e de aposentadoria por invalidez (NB 131.022.582-3 - DIB 14/11/2003), nos termos do artigo 29, inciso II, e § 5º, da Lei n. 8.213/1991, com o pagamento das diferenças integralizadas, acrescido de consectários legais.

A r. sentença, proferida em 24/10/2011, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a proceder à revisão da RMI, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez bem como a pagar as parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal, acrescido de correção monetária e juros de mora. Fixada a sucumbência recíproca.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

A parte autora interpôs apelação, alegando que não há que se falar em sucumbência recíproca e pagamento de metade das custas processuais por parte do apelante, tendo em vista a condenação do INSS em proceder à revisão e o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Requer a isenção de custas e a condenação da autarquia no pagamento de honorários advocatícios, devendo ser arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, nesta compreendidas as parcelas vencidas até a prolação da sentença, observada a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado CARLOS FRANCISCO, com fundamento no artigo 557 do CPC/1973, negou provimento à apelação da parte autora, reformando a r. sentença, para julgar improcedente o pedido de desaposentação (fls. 85/88).

Em face dessa decisão, a parte autora interpôs agravo legal, alegando a possibilidade de aplicação da desaposentação em nosso ordenamento jurídico, requerendo a inclusão de período posteriormente laborado e a concessão de um novo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mais vantajoso.

A Sétima Turma, à unanimidade, negou provimento ao agravo do INSS, mantendo a decisão agravada (fls. 109/13).

Interposto Recurso Especial, a Vice-Presidência determinou a suspensão do feito, com fundamento no artigo 543-C, do CPC/1973.

Às fls. 144/5, a parte autora informou a ocorrência de erro material no presente caso, uma vez que se a matéria versa sobre revisão de benefício previdenciário, com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91 e a mesma foi julgada como se fosse desaposentação.

A Vice-Presidência determinou a restituição dos autos à Turma Julgadora para eventual apreciação da matéria como questão de ordem (fls. 147).

É o Relatório.

Compulsando os autos, verifica-se que a ação previdenciária objetiva a revisão da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença (NB 121.471.928-4 - DIB 26/02/2002) e de aposentadoria por invalidez (NB 131.022.582-3 - DIB 14/11/2003), nos termos do artigo 29, inciso II, e § 5º, da Lei n. 8.213/1991.

A r. sentença, proferida em 24/10/2011, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a proceder à revisão da RMI, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez bem como a pagar as parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal, acrescido de correção monetária e juros de mora. Fixada a sucumbência recíproca.

A parte autora apelou, alegando que não há que se falar em sucumbência recíproca e pagamento de metade das custas processuais por parte do apelante, tendo em vista a condenação do INSS em proceder à revisão e o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Requer a isenção de custas e a condenação da autarquia no pagamento de honorários advocatícios, devendo ser arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, nesta compreendidas as parcelas vencidas até a prolação da sentença, observada a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, com razão a parte autora, vez que a decisão monocrática de fls. 85/88 e o v. acórdão de fls. 109/113 estão dissociados da realidade dos autos, configurando-se como correta a anulação destes em face da ocorrência de julgamento "extra petita".

Acerca do tema, julgados do E. STJ:

Assim, em face de evidente equívoco, devem ser anuladas a decisão terminativa de fls. 85/88 e o v. acórdão de fls. 109/113, a fim de que seja apreciada a apelação interposta pela parte autora.

Observo, ainda, que a sentença recorrida, que acolheu parcialmente o pedido formulado pela parte autora, é ilíquida e foi proferida em 24/10/2011, sujeitando-se, portanto, ao duplo grau obrigatório de jurisdição, por força do disposto na Medida Provisória nº 1.561, de 28.02.1997, convertida na Lei n. 9.469 de 10/07/97.

Com efeito, a celeuma em tela cinge-se à possibilidade ou não de se calcular a renda mensal inicial do benefício previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez utilizando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.

A Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º, caput e § 1º e 2º, da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

A C. 5ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, assim apreciou as situações que exsurgem para o cálculo da renda mensal inicial:

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte: (AC 0035979-91.2011.4.03.9999, Oitava Turma, Relatora Des. Federal Marianina Galante, v.u., j. 02/07/2012, p. DJF3 CJ1 17/07/2012) e (AC 0041303-33.2009.4.03.9999, Décima Turma, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, v.u., j. 04/10/2011, p. DJF3 CJ1 13/10/2011).

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos ao expedir o Memorando-Circular n. 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

No caso dos autos, observo que a autarquia, ao elaborar o cálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora considerou a média aritmética simples de 100% (cem por cento) de seus salários de contribuição, desatendendo o disposto no inciso II, do art. 29, da Lei previdenciária, com a redação dada pela Lei 9.876/99.

Consoante estabelecem os artigos 29, II, da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99, o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, observando-se como competência mais remota, para os segurados que já eram filiados à Previdência Social em 28.11.99, o mês de julho de 1994.

Assim, faz jus o segurado à revisão de benefício do auxílio-doença, e, por consequência, a revisão seu aposentadoria por invalidez com a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo", perfazendo nova renda mensal inicial ao benefício, conforme determinado pela r. sentença.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º.

Em virtude do acolhimento parcial do pedido, condeno a autarquia ao pagamento de honorários fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Não obstante ser, também, a parte autora sucumbente, não deverá ela arcar com o pagamento dos honorários advocatícios tendo em vista que esta é beneficiária da justiça gratuita.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, por se tratar de beneficiário da gratuidade da justiça (arts. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Ante o exposto, proponho a presente questão de ordem, para anular a decisão monocrática de fls. 85/88 e o v. acórdão de fls. 109/113 e, na sequência, dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação da parte autora, para fixar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É o voto.