Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5002648-53.2018.4.03.6130
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
26/02/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/03/2020
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ADESIVO. ADVOGADO. ATUAÇÃO EM NOME
PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PREPARO. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL.
TRABALHO ESPECIAL RECONHECIDO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
CONSECTÁRIOS LEGAIS.
I. O benefício da assistência judiciária gratuita concedida à autora não se estende ao seu
causídico, assim, o recurso de apelo interposto pelo patrono, versando exclusivamente sobre
honorários, está sujeito à preparo, nos termos do que preceitua o artigo 99, §5º do CPC.
II. No caso, ausente comprovante de recolhimento do preparo recursal no prazo concedido para
sua regularização, deve ser reconhecida a deserção do recurso adesivo, nos termos do art. 1.007
do NCPC.
III. A Lei nº 8.213/91 preconiza, no art. 57, que o benefício previdenciário da aposentadoria
especial será devido, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhado
sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
IV. Tempo de serviço especial reconhecido.
V. A somatória do tempo de serviço laborado pela parte autora autoriza a concessão do benefício
pleiteado, ante o preenchimento dos requisitos legais.
VI. Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
VII. Apelação do autor não conhecida e apelo do INSS parcialmente provido.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002648-53.2018.4.03.6130
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: ANTONIO RODRIGUES DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
- INSS
Advogado do(a) APELANTE: ROSANGELA DE ALMEIDA SANTOS GOUVEIA - SP239278-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO RODRIGUES DA
SILVA
Advogado do(a) APELADO: ROSANGELA DE ALMEIDA SANTOS GOUVEIA - SP239278-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002648-53.2018.4.03.6130
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APELANTE: ANTONIO RODRIGUES DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelações em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial.
A r. sentença de nº 78492718-02/15 e 78492719-01/13 julgou o pedido nos seguintes termos:
“Em face do expendido: a) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos e extingo o
feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/2015, para: I)
Reconhecer as atividades especiais desempenhadas pela parte autora nas empresas Hiroshi
Shiomi, de 01/03/1980 a 30/01/1983; Walter Fortes - Varejos de Combustíveis e Lubrificantes, de
14/02/1983 a 20/06/1983; FGN Comercial Ltda., de 01/07/1983 a 01/06/2001; BB Transporte e
Turismo Ltda., de 21/10/2002 a 16/09/2003; Auto Posto ASM Ltda., de 17/09/2003 a 03/07/2006,
e Auto Posto Ouro de Barueri Ltda., de 17/11/2006 a 06/06/2011, e determinar que o Réu averbe
os períodos mencionados nos cadastros de ANTONIO RODRIGUES DA SILVA;II) Condenar o
INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial ao Autor, a contar da data do
requerimento administrativo, em 28/12/2011, com renda mensal a ser calculada nos termos do
artigo 29, da Lei n. 8.213/91, ficando desde já autorizado o abatimento de valores eventualmente
recebidos a título de benefícios inacumuláveis. Quanto à atualização monetária e juros,
respeitada a prescrição quinquenal, com o advento da Lei 11.960/2009 (DOU 30.06.2009), que
alterou a redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, sua aplicação dar-se-á da seguinte maneira: I) até
29/6/2009 a atualização monetária segue o disposto na Resolução 134/2010 do CJF, que
aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, e os juros
moratórios são devidos a partir da citação e calculados à razão de 1% (um por cento) ao mês,
nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, 1º, do Código Tributário Nacional; II) a partir
de 30/6/2009 (vigência da Lei 11.960/2009), para fins de cálculos da atualização monetária e
juros moratórios, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais
de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; III) a partir de 26.03.2015
incide a correção pelo IPCA-E e juros ainda na forma da Lei Federal 11.960/2009 (STF, ADIs
4.357 e 4.425).Presentes os pressupostos do artigo 300 e ss. do CPC/2015, DEFIRO A TUTELA
DE URGÊNCIA e determino a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição, no prazo de 30 dias, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 50,00
(cinquenta reais).Em vista da Recomendação Conjunta n. 04 da Corregedoria Nacional de Justiça
e do Corregedor-Geral da Justiça Federal, de 17 de maio de 2012, passo a mencionar os dados a
serem considerados, para fins previdenciários: Nome: Antonio Rodrigues da Silva Benefício
concedido: Aposentadoria especial Número do benefício (NB): 158.891.096-0Data de início do
benefício (DIB): 28/12/2011 Data final do benefício (DCB): -Reconheço a sucumbência recíproca,
razão pela qual condeno cada uma das partes no pagamento dos honorários advocatícios da
parte adversa. Ao procurador da parte autora são devidos honorários, nos termos do artigo 85,
parágrafos 2º e 3º, do CPC/2015, que fixo no patamar mínimo em relação ao valor da
condenação, cujo percentual aplicável será definido quando liquidado o julgado (art. 85, 4º, II,
CPC/2015). Ao procurador do INSS são devidos honorários advocatícios no montante de 10%
sobre o valor dado à causa. Fica vedada a compensação de verba honorária. Deverá, ainda, ser
observada a suspensão da exigibilidade das verbas de sucumbência com relação à parte autora,
por ser beneficiária da gratuidade de justiça (3º, artigo 98, CPC/2015). Sem custas, em razão do
deferimento da assistência judiciária gratuita. O INSS é isento do pagamento de custas. Sentença
não sujeita ao reexame necessário (art. 496, 3º, inciso I, CPC/2015). Transitado em julgado, abra-
se vista ao réu para que adote as providências necessárias ao cumprimento desta sentença
judicial. Após, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oficie-se.”
Em razões recursais de nº 78492720-18/25, insurge-se o autor no tocante aos honorários
advocatícios.
Igualmente inconformado, em apelação de nº 78492721-04/24, requer o INSS a reforma da
sentença, ao fundamento de que não restou demonstrada a especialidade do labor com a
documentação apresentada. Subsidiariamente, pugna pela alteração da verba honorária. Por fim,
prequestiona a matéria para fins recursais.
É o sucinto relato.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002648-53.2018.4.03.6130
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: ANTONIO RODRIGUES DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
- INSS
Advogado do(a) APELANTE: ROSANGELA DE ALMEIDA SANTOS GOUVEIA - SP239278-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO RODRIGUES DA
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Inicialmente, no tocante ao apelo do autor, insta ressaltar que é certo que a assistência judiciária
e a justiça gratuita podem ser deferidas a quaisquer das partes litigantes.
Inobstante, advogado não é parte e, na ação de execução da verba honorária, assume posição
de terceiro interessado.
Assim, nos termos do que preceitua o artigo 99, §5º do CPC, o recurso que verse exclusivamente
sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará
sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.
O artigo 1.007 do NCPC estabelece que o recorrente, no ato da interposição do recurso, deve
demonstrar o recolhimento das custas processuais e do porte de remessa e de retorno, sob pena
de deserção, excetuadas as hipóteses de isenção legal, e, se houver insuficiência, deve ser
previamente intimado para regularização.
No caso, não sendo beneficiário da justiça gratuita, foi determinada a regularização do recurso do
causídico, todavia, este deixou decorrer in albis o prazo para recolhimento das custas
processuais.
Assim, ausente comprovante de recolhimento do preparo recursal no prazo concedido, deve ser
reconhecida a deserção do apelo, nos termos do citado diploma legal.
Sendo assim, passo ao exame da matéria objeto de devolução apenas da apelação do INSS, eis
que tempestiva e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade recursal.
1. DA APOSENTADORIA ESPECIAL
O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria especial foi a Lei nº 3.807, de
26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que estabelecia no art. 31,
como requisitos para a concessão da aposentadoria, o limite mínimo de 50 (cinquenta) anos de
idade, 15 (quinze) anos de contribuições, além de possuir 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e
cinco) anos, pelo menos, de trabalho na atividade profissional, considerada, para esse efeito,
penosa, insalubre ou periculosa.
O requisito idade foi abolido, posteriormente, pela Lei nº 5.440-A, de 23 de maio de 1968, sendo
que o art. 9º da Lei nº 5.980/73 reduziu o tempo de contribuição de 15 (quinze) para 5 (cinco)
anos.
A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o, em seu art. 202 (redação original) da
seguinte forma:
"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a
média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e
comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus
valores reais e obedecidas as seguintes condições:
(...)
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior,
se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
definidas em lei: (grifei).
(...)
§1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após
vinte e cinco, à mulher."
Em obediência à nova ordem constitucional, preceituava a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991,
em seu art. 57, na redação original, que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao
segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte)
ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que
prejudicassem a saúde ou a integridade.
O artigo acima referido, em seu §3º, disciplinou, ainda, sobre as relações daqueles em que o
exercício em atividades prejudiciais não perduraram por todo o período, tendo sido executado em
parte, garantindo o direito à conversão de tempo especial em comum.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, a matéria passou a
ser regulada pelo §1º do art. 201 do Texto Constitucional, determinando a vedação de requisitos
e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral da
previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que
prejudicassem a saúde e a integridade física, definidos em lei complementar.
A permanência em vigor dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, na redação vigente à data da
publicação da mencionada Emenda Constitucional, até a edição da lei complementar a que a se
refere o art. 201, §1º, da Constituição Federal, foi assegurada pelo seu art. 15. O art. 3º da
mesma disposição normativa, por sua vez, destacou a observância do direito adquirido à
concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua
publicação, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação
então vigente.
Preceitua a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de
aposentadoria por tempo de serviço (que passou a ser por tempo de contribuição com a alteração
ao art. 201 da CF/88, introduzida pela EC nº 20/98), será devido ao segurado que, após cumprir o
período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto
legal, completar 30 (trinta) anos de serviço, se homem, ou 25 (vinte e cinco), se mulher, iniciando
no percentual de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício até o máximo de 100% (cem por
cento) para o tempo integral, aos que completarem 30 (trinta) anos de trabalho para mulher e 35
(trinta e cinco) anos de trabalho para o homem.
Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que
cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC
20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo
prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.
Para a obtenção da aposentadoria em tela, há hipóteses em que a parte autora postula a
conversão, para comum, do tempo de atividade exercida em condições especiais. A norma
aplicável sobre a conversibilidade do período é aquela vigente ao tempo da prestação do trabalho
do segurado, em face do princípio tempus regit actum.
Sobre o tema, confira-se o julgado que porta a seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO
ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO.
1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em
atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais
qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho
prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma.
2. Recurso especial desprovido."
(STJ, REsp.1010.028/RN, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 28/2/2008, DJe
7/4/2008)
O segurado que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, e
que teria direito por isso à aposentadoria especial, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes
previstos à época em que realizada a atividade. Isso se verifica à medida que se trabalha. Assim,
eventual alteração no regime ocorrida posteriormente, mesmo que não mais reconheça aquela
atividade como especial, não retira do trabalhador o direito à contagem do tempo de serviço na
forma anterior, porque já inserida em seu patrimônio jurídico. É permitida a conversão de tempo
de serviço prestado sob condições especiais em comum, para fins de concessão de
aposentadoria.
2. DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL
Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo
especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes
agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o
princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção,
julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).
2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95
Destarte, no período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e a
conversão do tempo trabalhado em atividades especiais naquela ocasião é reconhecido em razão
da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos
descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da
apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à
exposição ao ruído.
2.1.1 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO
Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997
A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de
1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da
efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a
apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as
circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto,
imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para
nível de pressão sonora (ruído).
Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de
março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, vigoraram até
o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, do Plano de Benefícios,
sendo substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.
Relevante consignar que a partir da Lei nº 9.032/95 não é mais possível o reconhecimento da
atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.
2.1.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997
E DEMAIS CONSIDERAÇÕES
Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida
Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo
técnico para a comprovação de atividade especial.
Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não
lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e
desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-
76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198
de 18/11/2014). Súmula 68 da TNU.
Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades
penosas e perigosas, não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento
jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:
"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata
que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em
Regulamento."
Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel.
Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.
2.2 USO DO EPI
No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com
repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:
"o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo
à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá
respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em
relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração
e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto
porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar
completamente a relação nociva a que o empregado se submete".
No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao
agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:
"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a
declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido
da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço
especial para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema
causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que
indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação
dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores
que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle
efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".
2.3 DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM PARA FINS DE
APOSENTADORIA ESPECIAL.
Observo que, em se tratando de aposentadoria especial, são considerados somente os períodos
trabalhados nessa condição, descabendo a conversão dos lapsos temporais com a aplicação do
fator de conversão respectivo.
Entretanto, é de ressaltar que, para fins de contagem de tempo de serviço objetivando a
concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a teor do julgamento do REsp 1.310.034
e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se
proceder à conversão de tempo serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80, seja
após Lei n. 9.711/1998.
2.4 DA CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL
O direito à conversão do tempo de serviço comum em especial, para fins de concessão de
aposentadoria especial, prevaleceu no ordenamento jurídico até a vigência da Lei nº 9.032/95
(28/04/1995) que, ao dar nova redação ao §3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, suprimiu tal
possibilidade.
Desta feita, para os pedidos de aposentadoria especial, formulados a partir de 28/04/1995,
inexiste previsão legal para se proceder à conversão.
Nesse sentido, a jurisprudência:
"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO COMUM.
CONVERSÃO A ESPECIAL. VEDAÇÃO DA LEI Nº 9.032/95. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO. INVIABILIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS POR ENTIDADE
FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
RECONHECIMENTO.
(...)
IV - A aposentadoria especial requer a prestação de trabalho sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física por 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos,
conforme o caso. Aplicação do art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, na redação da Lei nº 9.032/95.
V - (...)
VI - Quanto à conversão do tempo de serviço comum ao tipo especial, para fins de concessão de
aposentadoria especial, sua viabilidade perdurou até a edição da Lei nº 9.032/95, em virtude da
redação então atribuída ao § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
VII - A vedação legal de transformação de tempo de trabalho comum em especial alcança todos
os pleitos de benefício formulados a contar da entrada em vigor da nova lei, porquanto o que está
protegido seja pelo ato jurídico perfeito, seja pelo direito adquirido, é o reconhecimento da
natureza do trabalho prestado (se comum ou especial) em conformidade com legislação vigente à
época de seu exercício.
VIII - Não se deve confundir norma de conversão de tempo de serviço com norma de
caracterização de atividade laborativa, porque, na hipótese da prestação de labor de natureza
comum, não há, por óbvio, condição outra a ser a ela atribuída, sujeitando-se o segurado, por
isso, às regras impostas pelo legislador e vigentes quando da reunião dos requisitos necessários
à obtenção da prestação de seu interesse, as quais podem depender de múltiplos fatores, sem
que se possa extrair violação a qualquer dispositivo constitucional.
IX - Na data do requerimento da aposentadoria por tempo de serviço, deferida na via
administrativa em 05 de junho de 1996, já vigorava a proibição para a conversão, em especial, da
atividade de natureza comum exercida nos períodos acima mencionados.
X - (...)
XI - Excluída da relação processual a Fundação Cosipa de Seguridade Social, com a extinção do
processo, sem julgamento do mérito. Apelação improvida, no tocante ao pleito de conversão da
aposentadoria por tempo de serviço para aposentadoria especial" (g.n.).
(AC 2001.03.99.059370-0, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 31.05.2010, DJF3 CJ1 08.07.2010, p.
1257)
2.5 DA FONTE DE CUSTEIO
Ressalto que no julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo
Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº
664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação,
suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria
especial.
Na ementa daquele julgado constou:
A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício
sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo
inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição.
Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma
constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes:
RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de
26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de
04/09/1998.
Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos
instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da
CRFB/88, e depois da
Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de
1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art.
57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos
provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas
serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo
segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze,
vinte ou e vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar:
"Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois
existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22,
II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a
correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém
norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado
diretamente pela própria constituição".
3. AGENTES INSALUBRES
FRENTISTA E ATIVIDADES EXERCIDAS EM POSTO DE GASOLINA
A atividade exercida em posto de gasolina é considerada perigosa, nos termos da Portaria nº
3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "m" e item 3, letra "q" e "s".
Por fim, ressalto que esta Corte já teve oportunidade de se manifestar em casos semelhantes,
conforme se verifica nos arestos abaixo colacionados:
"PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. ANULAÇÃO PARCIAL. APOSENTADORIA
PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM
COMUM. ATIVIDADE PERIGOSA. GASES INFLAMÁVEIS.
(...)
- Aposentadoria especial é devida aos segurados que trabalhem sob efeito de agentes nocivos,
em atividades penosas, insalubres ou perigosas.
- Para o trabalho exercido até o advento da Lei nº 9.032/95 bastava o enquadramento da
atividade especial de acordo com a categoria profissional a que pertencia o trabalhador, segundo
os agentes nocivos constantes nos róis dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, cuja relação é
considerada como meramente exemplificativa.
- Com a promulgação da Lei nº 9.032/95 passou-se a exigir a efetiva exposição aos agentes
nocivos, para fins de reconhecimento da agressividade da função, através de formulário
específico, nos termos da lei que a regulamentasse.
- Somente após a edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a
apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários SB 40 ou
DSS 8030.
- Legislação aplicável à época em que foram prestadas as atividades, e não a do momento em
que requerida a aposentadoria ou implementadas as condições legais necessárias.
- O formulário DISE.BE-5235 e o laudo pericial comprovam a efetiva exposição do autor a
agentes perigosos, em razão do potencial explosivo (oxigênio, hidrogênio e acetileno liquefeitos,
inflamáveis, armazenados em cilindros), de modo permanente e habitual, no período de
20.06.1969 a 19.03.1979.
- A atividade exercida pelo autor encontra-se enquadrada na Portaria nº 3.214/78 - NR 16, a qual
arrola as atividades e operações perigosas.
- O direito à percepção de adicional de periculosidade constitui somente um indício do caráter
especial da atividade. Aliado ao formulário emitido pela empresa e ao laudo pericial, comprovam
a insalubridade a que estava exposto o autor.
- Possível a conversão do tempo especial em comum. Lei nº 6.887/80, mantida pela Lei nº
8.213/91 (art. 57, §5º), regulamentada pela Lei nº 9.711/98 e pelo Decreto nº 2.782/98.
- Adicionando-se o período de atividade especial, já convertido (14 anos e 15 dias), ao período de
tempo comum (18 anos, 11 dias e 6 meses), perfaz-se um total de 32 anos, 11 meses e 21 dias,
como efetivamente trabalhados pelo autor até 06.10.1995, data do requerimento administrativo.
- Demonstrado labor por tempo superior a 30 (trinta) anos, em data anterior ao advento da EC n°
20/98, e cumprido o período de carência necessário, vertido o número mínimo de contribuições
exigido, é reconhecido o direito às regras vigentes antes da alteração significativa produzida pela
emenda.
(...)
- Remessa oficial não conhecida. Matéria preliminar parcialmente acolhida para anular o capítulo
da sentença que determina a expedição de certidão de tempo de serviço, porquanto extra petita.
No mérito, apelação do INSS a que se dá parcial provimento para reduzir os honorários periciais
a R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos), nos termos da Resolução nº
558, de 22.05.2007, do Conselho da Justiça Federal. Apelação do autor a que se dá parcial
provimento para conceder a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com renda mensal
inicial nos termos do artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91, a partir da data do requerimento
administrativo (06.10.1995), compensando-se os valores pagos a partir de 19.03.1997, e fixar os
honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, consoante o disposto no artigo 20,
parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data da
sentença. De ofício, concedida a tutela específica".
(8ª Turma, APELREEX nº 00197978419984039999, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, j.
23.03.2009, e-DJF3 12.05.2009, p. 459).
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, §1º , DO C.P.C. APOSENTADORIA POR
TEMPO DE SERVIÇO. LAVADOR DE VEÍCULOS. POSTO DE GASOLINA. ATIVIDADE
ESPECIAL.
I - Os argumentos levantados pelo réu quanto ao subscritor do formulário de atividade especial
(antigo SB-40) não infirmam a convicção do magistrado sobre o trabalho realizado em local
insalubre/perigoso, quer seja pela exposição à umidade, na função de lavador de veículos (código
1.1.3 do Decreto 53.831/64) quer seja por exercer atividade em local em que a guarda de líquidos
inflamáveis (posto de gasolina) oferece risco à vida do obreiro. Súmula 212 do STF.
II - Recurso do INSS improvido".
(10ª Turma, AC nº 00009969720014036125, Rel. Juiz Convocado David Diniz, j. 19.02.2008, DJU
05.03.2008, p. 729).
4. DO CASO DOS AUTOS
Pleiteia o requerente o reconhecimento, como especial, dos períodos em que teria trabalhado
sujeito a agentes agressivos, tendo juntado a documentação abaixo discriminada:
- 01/03/1980 a 30/01/1983: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 78492712-08/09) - frentista
em posto de combustível: enquadramento em razão do desempenho de atividade considerada
perigosa nos termos da Portaria nº 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "m" e item 3, letra "q" e
"s";
- 14/02/1983 a 20/06/1983: CTPS (nº 78492710-10) - frentista em posto de combustível:
enquadramento em razão do desempenho de atividade considerada perigosa nos termos da
Portaria nº 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "m" e item 3, letra "q" e "s";
- 01/07/1983 a 01/06/2001: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 78492716-19/20) - frentista
em posto de combustível: enquadramento em razão do desempenho de atividade considerada
perigosa nos termos da Portaria nº 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "m" e item 3, letra "q" e
"s";
- 21/10/2002 a 16/09/2003: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 78492714-02/03) - exposição
a óleo e graxa: enquadramento com base no código 1.0.19 do Decreto nº 2.172/97;
- 17/09/2003 a 03/07/2006: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 78492714-04/05) - frentista
em posto de combustível: enquadramento do lapso de 17/09/2003 a 06/06/2006 (data informada
no formulário) em razão do desempenho de atividade considerada perigosa nos termos da
Portaria nº 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "m" e item 3, letra "q" e "s", não sendo possível
o reconhecimento do intervalo posterior em razão da não apresentação de formulário e laudo a
ele referente indicando a continuidade do exercício da atividade perigosa;
- 17/11/2006 a 06/06/2011: Perfil Profissiográfico Previdenciário (nº 78492714-06/07) - frentista
em posto de combustível: enquadramento em razão do desempenho de atividade considerada
perigosa nos termos da Portaria nº 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "m" e item 3, letra "q" e
"s".
Como se vê, restou demonstrado o exercício de atividade em condições especiais nos
interregnos compreendidos entre 01/03/1980 e 30/01/1983, 14/02/1983 e 20/06/1983, 01/07/1983
e 01/06/2001, 21/10/2002 e 16/09/2003, 17/09/2003 e 06/06/2006 e 17/11/2006 e 06/06/2011.
No cômputo total, na data do requerimento administrativo (28/12/2011 – nº 78492713-13),
contava o autor com 29 anos, 04 meses e 14 dias de tempo de serviço, suficientes à concessão
da aposentadoria especial, a qual exige o tempo mínimo de 25 anos de trabalho.
5. CONSECTÁRIOS LEGAIS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
6. PREQUESTIONAMENTO
Por derradeiro, cumpre salientar que, diante de todo o explanado, a r. sentença de primeiro grau
não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento apresentado
pelo Instituto Autárquico em seu apelo.
7. DISPOSITIVO
Ante o exposto, não conheço da apelação do autor edou parcial provimento ao apelo do INSS,
reformando a r. sentença de primeiro grau para deixar de reconhecer, como especial, o período
de 07/06/2006 a 03/07/2006, na forma acima fundamentada, observando-se os honorários
advocatícios estabelecidos. Mantenho a tutela antecipada concedida anteriormente.
Oficie-se ao Instituto Autárquico para adaptar o cumprimento da antecipação dos efeitos da tutela
ao teor desta decisão.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ADESIVO. ADVOGADO. ATUAÇÃO EM NOME
PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PREPARO. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL.
TRABALHO ESPECIAL RECONHECIDO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
CONSECTÁRIOS LEGAIS.
I. O benefício da assistência judiciária gratuita concedida à autora não se estende ao seu
causídico, assim, o recurso de apelo interposto pelo patrono, versando exclusivamente sobre
honorários, está sujeito à preparo, nos termos do que preceitua o artigo 99, §5º do CPC.
II. No caso, ausente comprovante de recolhimento do preparo recursal no prazo concedido para
sua regularização, deve ser reconhecida a deserção do recurso adesivo, nos termos do art. 1.007
do NCPC.
III. A Lei nº 8.213/91 preconiza, no art. 57, que o benefício previdenciário da aposentadoria
especial será devido, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhado
sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
IV. Tempo de serviço especial reconhecido.
V. A somatória do tempo de serviço laborado pela parte autora autoriza a concessão do benefício
pleiteado, ante o preenchimento dos requisitos legais.
VI. Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
VII. Apelação do autor não conhecida e apelo do INSS parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu não conhecer do recurso do autor e dar parcial provimento ao apelo do
INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA