DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. RECONHECIMENTO DE PERÍODO ESPECIAL. INVALIDADE DE FORMULÁRIOS DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. REAFIRMAÇÃO DA...

V O T O

A Exma. Desembargadora Federal SILVIA ROCHA (Relatora):

Tempestivo o recurso e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria devolvida a esta Corte Regional, sem prejuízo daquelas que eu deva conhecer de ofício.

O reconhecimento do trabalho especial será possível, considerada a evolução legislativa, nos seguintes termos:

1) até 28/04/1995: com fulcro na Lei n. 3.807, de 26/08/1960 (LOPS), e suas alterações; e, posteriormente, a Lei n. 8.213, de 24/07/1991, em sua redação original, pela presunção da especialidade do trabalho, mediante o enquadramento da atividade, considerada a ocupação profissional ou a exposição a agentes nocivos, segundo as normas de regência da época, especialmente os Decretos n. 53.831, de 25/03/1964e n.83.080, de 24/01/1979. Admitida qualquer meio probatório, inclusive, mediante os antigos formulários, que vigoraram até 31/12/2003, independentemente de laudo técnico, à exceção dos agentes calor, frio e ruído.

2) a partir de 29/04/1995: entrou em vigor a Lei n. 9.032, de 28/04/1995, que alterou o artigo 57 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, e extinguiu a presunção da especialidade das atividades por categoria profissional, passando a ser imprescindível a demonstração por qualquer meio de prova da submissão aos agentes insalubres, considerando-se suficiente a apresentação de formulários padrão (IS SSS-501.19/71, ISS-132, SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030) preenchidos pela empresa (artigo 272 da IN INSS n. 128, de 28/03/2022), independentemente de laudo técnico, à exceção dos agentes calor, frio e ruído.

3) a partir de 11/12/1997: tem efetividade o Decreto n. 2.172, de 05/03/1997, que regulamenta a Lei n. 9.528, de 10/12/1997, o qual convalidou a MP n. 1.523, de 11/10/1996, diversas vezes reeditada, e republicada pela MP n. 1.596-14, de 10/11/1997, exigindo para o reconhecimento de tempo de serviço especial a prova qualificada da efetiva sujeição do segurado a quaisquer agentes agressivos mediante apresentação de formulário padrão elaborado com supedâneo em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) ou perícia técnica.

4) a partir de 01/01/2004: é obrigatória a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), na forma do § 4º do artigo 58 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, com redação da Lei n. 9.528, de 10/12/1997, regulamentado pelo artigo 68 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, e, inicialmente, pelas IN INSS nº 95, 99 e 100, de 2003, depois pelo artigo 128 da IN INSS 128, de 28/03/2022.

Para comprovar o alegado labor sob condições especiais, o autor juntou aos autos formulários acostados sob Id’s 170338415 (Mesbla veículos LTDA) e 170338416 (Provenda Com. Serv. LTDA)

Os formulários SB-40, DSS-8030 e DIRBEN-8030 registram as atividades do segurado sujeitas à exposição a agentes nocivos. Preenchidos pela empresa, empregador ou seu preposto, esses documentos devem indicar as funções exercidas pelo trabalhador e os agentes a que ele esteve exposto.

No caso dos autos, verifica-se que ambos os formulários apresentam irregularidades no preenchimento que acarretam dúvida razoável quanto a veracidade das informações ali constantes.

A primeira delas refere-se ao local do preenchimento. Ambas as empresas possuíam sede no município de São Paulo, porém ambos os formulários foram preenchidos na cidade do Rio de Janeiro, na mesma data, inclusive.

Outra observação a ser feita, relaciona-se ao funcionário que redigiu e assinou o formulário acostado sob Id 170338416 (Provenda Com. Serv. LTDA).

Em consulta ao CNIS, este juízo constatou que o Sr. Celso P. Barros (CPF nº 106.795.042-70) possuía vínculo empregatício com Mesbla S/A em 10/11/2003, data da confecção do formulário, empresa estranha aos fatos. Destaca-se que não há qualquer vínculo registrado entre o Sr. Celso e a empresa Provenda Com. Serv. LTDA ou Next Veículos S.P. LTDA no Cadastro Nacional de Informação Social.

Em que pese a alegação da parte autora de que as empresas “Mesbla veículos LTDA” e “Provenda Com. Serv. LTDA” pertencem ao mesmo grupo econômico, não há prova nos autos que corroborem a informação.

Por fim, é necessário que o formulário aponte os agentes nocivos aos quais houve exposição. A mera alegação baseada em FISPQ ou a indicação genérica de "óleos e graxas" é insuficiente sem especificação do agente, conforme Tema 298 da TNU e Enunciado 23 da I Jornada de Direito da Seguridade Social do CJF.

Deste modo, o autor, a quem incumbe o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, não juntou aos autos documento idôneo indicando a exposição a agentes nocivos, motivo pelo qual não restou comprovado a alegado labor sob condições prejudiciais à saúde do trabalhador.

Da reafirmação da DER.

Ressalte-se que o STJ julgou definitivamente o Tema 995 (possibilidade de reafirmação da DER), transitado em julgado, fixando a seguinte tese:  

“É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.

Na delimitação do julgado, restou estabelecido em acórdão publicado no DJe de 2/12/2019, a Primeira Seção decidiu que: 

"(...) 5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo. (...)"

Firmou-se, então, o entendimento no referido Recurso Repetitivo pela possibilidade de acolher fato superveniente constitutivo do direito, atrelado à causa de pedir. 

Assim, é viável o cômputo de tempo de contribuição entre a DER e a data do implemento dos requisitos para a concessão do benefício, independentemente de se tal preenchimento se deu enquanto (1) ainda em curso o processo administrativo, (2) no intervalo entre o processo administrativo e o ajuizamento da ação, ou ainda, (3) se durante o curso do processo judicial. 

Embora ausência de pedido na inicial e do recurso exclusivo do INSS, é possível que a reafirmação da DER seja conhecida de ofício, uma vez que o CPC determina que o juízo examine e considere os  fatos ocorridos após a instauração da demanda, conforme previsão no art. 493, que assim dispõe:

“Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.”

Outrossim, em relação à possibilidade de cômputo do tempo de contribuição posterior ao requerimento administrativo e ao próprio ajuizamento da ação, o STJ, no julgamento do Tema 995, em sessão realizada em 22/10/2019, firmou a seguinte tese:

Tema 995 STJ - É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

O entendimento fixado pelo E. STJ no julgamento do Tema 995 estabelece a possibilidade de concessão de reafirmação da DER de ofício, desde que observado o necessário contraditório e haja relação com o pedido e a causa de pedir, em atenção aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, visando, ainda, à proteção dos direitos fundamentais do segurado.

No  caso dos autos,  embora na  data da DER (07/02/2018) o autor  não  tivesse implementado os requisitos legais  necessários  para a concessão do benefício,  fato é que continuou a contribuir, vindo  a cumprir no curso do processo, conforme tabela abaixo.

Em 09/12/2024 o autor alcançou o direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com fundamento na EC 103, art. 19, pois (i) cumpriu o requisito tempo comum, com 32 anos, 9 meses e 26 dias, para o mínimo de 20 anos; (ii) cumpriu o requisito idade, com 65 anos, para o mínimo de 65 anos; (iii) cumpriu o requisito carência, com 410 meses, para o mínimo de 180 meses.

Deste modo, uma vez que a reafirmação da DER ocorreu apenas após o ajuizamento da ação, aplicáveis, na íntegra, as disposições do Tema 995,do STJ. 

Diante de todo o exposto, dou provimento ao apelo do INSS para reformar a r. sentença e julgar improcedente os pedidos de reconhecimento dos períodos de 29/01/1986 a 21/03/1990 e 13/01/1992 a 12/09/1995 como tempo especial e de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (07/02/2018).

Revogo a tutela provisória anteriormente concedida que determinava a implantação do benefício. Deve-se observar a repetibilidade dos valores recebidos, nos termos do Tema 692/STJ, ressaltando que a parte autora sabia ou deveria saber da natureza precária da percepção desses valores.

Reconheço, de ofício, o direito do autor a concessão da aposentadoria por  tempo de contribuição,  a partir da data em que implementou os requisitos legais, em 09/12/2024 e não em 2018 como pretendido em petição inicial.

Na fase de cumprimento de sentença, deverão ser descontados os valores já pagos ao autor em razão da tutela antecipada concedida na sentença, cabendo à autarquia revisar o benefício já implantado, considerando a mudança da DER em decorrência de sua reafirmação ora levada a efeito. 

É o voto.