APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006363-07.2011.4.03.6108
RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA SANZOVO DE ALMEIDA PRADO - SP237446-N
APELADO: ELIANE VIEIRA GOUVEIA
Advogado do(a) APELADO: ALESSANDRO BEZERRA ALVES PINTO - SP221131
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006363-07.2011.4.03.6108
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA SANZOVO DE ALMEIDA PRADO - SP237446
APELADO: ELIANE VIEIRA GOUVEIA
Advogado do(a) APELADO: ALESSANDRO BEZERRA ALVES PINTO - SP221131
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Cuida-se de processo devolvido pelo Superior Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao Recurso Especial, para tornar nulo o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, a fim de que a Corte de origem aprecie a matéria articulada nos aclaratórios. Prejudicadas as demais questões.
A parte autora propôs ação em face do INSS, pleiteando a concessão do benefício de auxilio doença com pedido de tutela antecipada. Sobreveio sentença que julgou procedente o pedido, sob o argumento da fungibilidade dos benefícios previdenciários, condenando o INSS a conceder o beneficio amparo social ao deficiente, a partir da data do requerimento administrativo (07/07/2011) com efeitos financeiros a partir da rescisão contratual da autora em 05/06/2012, com o pagamento das parcelas vencidas acrescidas de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, condenou ainda ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 15% do valor devido até a sentença.
Inconformado, o INSS ofertou apelação, pugnando pela reforma do julgado, sob fundamento de que sentença extra petita, alegando ainda que a autora não preencheu os requisitos necessários para a concessão do benefício, e subsidiariamente a incidência da Lei 11.960/09 e a fixação do termo inicial na data do laudo pericial.
O "decisum" reformou a sentença de primeiro grau, julgando improcedente o pedido ante a enfermidade ser preexistente, dando provimento à apelação do INSS.
Inconformada, a parte autora interpôs agravo legal, que julgado por esta Sétima Turma por unanimidade, foi negado provimento. Apresentou então, embargos de declaração que foram rejeitados e por fim, interpôs recurso especial, que, admitido pela Vice-Presidência desta E. Corte, que foi encaminhado para o Superior Tribunal de Justiça.
Por seu turno, o C. STJ deu parcial provimento ao Recurso Especial, para tornar nulo o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, a fim de que a Corte de origem aprecie a matéria articulada nos aclaratórios. Prejudicadas as demais questões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006363-07.2011.4.03.6108
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA SANZOVO DE ALMEIDA PRADO - SP237446
APELADO: ELIANE VIEIRA GOUVEIA
Advogado do(a) APELADO: ALESSANDRO BEZERRA ALVES PINTO - SP221131
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Inicialmente, observo que, conforme se infere da petição inicial, a parte autora ajuizou a presente ação buscando obter a concessão do auxílio doença.
O juízo de primeiro grau ao apreciar o feito afastou a falta de interesse de agir, ante o pedido ser apenas de auxilio de doença, e concedeu amparo social ao deficiente, sob o argumento da fungibilidade processual, afirma que o STJ firmou entendimento neste sentido: PREVIDENCIÂRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DIVERSO DO PEDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É possível a concessão de benefício previdenciário diverso do pedido na inicial nos casos em que, do conjunto probatório dos autos, restar evidente o cumprimento dos requisitos necessários, aplicando-se, assim, o princípio da fungibilidade. 2. Agravo interno ao qual se nega provimento. (AgRg no REsp 637l63/SP AGRAVO REGIMENTAL NORECURSO ESPECIAL 2004/0000915-O - Relator: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) - OJ T6 - SEXTA TU -/ DJ 17/09/2009) Precedentes - STJ - RESP 847587-SP _ RJPTP(22/124), RESP 496814 -PE, AG 1119846-MG, RESP 881131-SP, AG 985633-RS, RESP 911236-PE, RESP 637163-SP.
Assim o STJ ao apreciar o recurso especial da autora destacou que o juízo de primeira instancia se fundou em jurisprudência do próprio STJ que admite a fungibilidade entre benefícios previdenciários de auxilio doença, aposentadoria por invalidez e beneficio assistencial ao deficiente, visto que todos se referem a incapacidade laborativa. (AgInt no REsp (1.3914.325/RJ, Rel. 'Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/l1/2016; AgRg no REsp 1.221.403/RS, Rel.Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma -Dje -23/8/2016; AgRg no Resp 1.407.552/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/3/2O16.)
Tendo em vista a determinação do C. STJ, de tornar nulo o acórdão e apreciar o pedido da autora nos termos do entendimento apresentado, passo à análise da apelação interposta pela parte autora.
A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).
No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91 (os chamados períodos de graça); eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.
In casu, presentes as considerações, introdutoriamente, lançadas, desponta a comprovação da satisfação dos pressupostos atinentes à qualidade de segurado e lapso de carência, certa, de outro lado, a demonstração da incapacidade laboral da parte autora, a embasar o deferimento do benefício ora pleiteado.
No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial realizado em 02/11/2012, atestou ser a autora com 43 anos, portadora de episodio depressivo moderado, concluindo pela sua incapacidade laborativa total e temporária a partir de 09/03/2011, pelo prazo de 02 (dois) anos.
Em relação a qualidade de segurada, a autora acostou aos autos cópia da CTPS, com um único registro no período de 05/04/2011 a 05/06/2012, corroborado pelo extrato do CNIS/DATAPREV.
Desse modo, forçoso concluir que a segurada já não se encontrava incapaz no momento de sua filiação à Previdência Social, ocorrida 05/04/2011.
Portanto, sendo a enfermidade preexistente à filiação da segurada ao Regime Geral de Previdência Social, indevido o benefício pleiteado.
No que concerne ao benefício de amparo assistencial requerido, cumpre tecer as seguintes considerações:
O benefício assistencial pleiteado pela autora está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, bem como na Lei nº 8.742/93.
Segundo estabelece o artigo 203, V, da CF, a assistência social será prestada à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove "não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família".
Por sua vez, a Lei n. 8.742/93 estabelece em seu artigo 20 os requisitos para sua concessão, quais sejam ser pessoa incapaz para a vida independente e para o trabalho ou pessoa idosa, bem como ter renda familiar inferior a ¼ do salário mínimo, nos termos do parágrafo 3º, do referido artigo.
No entanto, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da norma acima mencionada foi confirmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Reclamação nº 4374. Também foi reconhecida a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).
Desta forma, a retirada do ordenamento jurídico dos mencionados artigos pela Suprema Corte somente veio a confirmar a posição que vinha sendo adotada pela jurisprudência, no sentido de que o critério estabelecido pelos referidos dispositivos para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, que previa que a renda mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo, estava defasada para caracterizar a situação de miserabilidade.
Cabe ressaltar, que para a Lei nº 10.741/2003, considera-se pessoa idosa para fins de concessão do benefício de prestação continuada, aquela que possua 65 anos de idade.
Desta forma, ante a ausência de regulamentação sobre a definição legal de miserabilidade, para a concessão do benefício assistencial no tocante ao preenchimento deste requisito o magistrado deverá analisar caso a caso, levando em consideração principalmente o estudo social realizado, bem como utilizar-se de outros meios probatórios para demonstrar a carência de recursos para a subsistência.
No caso dos autos, o Laudo Pericial, realizado em 02/11/2012, atestou ser a autora com 43 anos, portadora de episodio depressivo moderado, concluindo pela sua incapacidade laborativa total e temporária a partir de 09/03/2011, pelo prazo de 02 (dois) anos.
O Laudo Social, realizado em 05/08/2013 assinala que a autora reside em imóvel alugado composto de 05 (cinco) cômodos, em companhia de suas filhas Giovana Cristina Gouveia com 13 anos e Leticia Helena Gouveia com 12 anos a família possui ainda um automóvel Volkswagen, modelo Gol ano 1981, penhorada por dividas referente a uma empresa que autora abriu e não deu baixa de encerramento.
O núcleo familiar sobrevive do programa bolsa família no valor de R$ 212,00 e da pensão alimentícia recebida pelas filhas no valor de R$ 250,00 totalizando uma renda de R$ 462,00, e os gastos mensais somam R$ 1.071,50.
No caso em comento, há elementos para se afirmar que se trata de família que vive em estado de miserabilidade. Os recursos obtidos pela família do requerente são insuficientes para cobrir os gastos ordinários, bem como os tratamentos médicos e cuidados especiais imprescindíveis.
Tecidas essas considerações, entendo demonstrada, quantum satis, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.
Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito do autor a concessão do amparo social ao deficiente a partir da data da rescisão de seu contrato de trabalho (06/06/2012), conforme determinado pelo juiz sentenciante.
Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.
Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).
Diante do exposto e nos termos determinado pelo STJ,
em juízo de
retratação dou parcial provimento à apelação do INSS
para esclarecer a incidência da correção monetária e dos juros de mora, mantendo no mais a r. sentença proferida.Independentemente do trânsito em julgado, determino, com fundamento no artigo 461 do Código de Processo Civil, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com os documentos da segurada ELIANE VIEIRA GOUVEIA, para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do amparo social ao deficiente, com data de início - DIB 06/06/2012 (data da rescisão contratual), e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.
É COMO VOTO.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AUXILIO DOENÇA/LOAS. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFICIO CONCEDIDO.
1. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).
2. No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91 (os chamados períodos de graça); eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.
3. O benefício de prestação continuada, de um salário mínimo mensal, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e regulamentado pelo art. 20 e parágrafos da Lei nº 8.742/93, é devido à pessoa portadora de deficiência (sem limite de idade) e ao idoso, com mais de 65 anos, que comprovem não ter condições econômicas de se manter e nem de ter sua subsistência mantida pela família.
4. O E.STF, na Reclamação (RCL) 4374 e sobretudo nos Recursos Extraordinários (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercussão geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo não é mais aplicável, motivo pelo qual a miserabilidade deverá ser aferida pela análise das circunstâncias concretas do caso analisado (à míngua de novo critério normativo). Aliás, esse já era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudência, como se pode notar no E. STJ, no REsp 314264/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185, afirmando que "o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor". No mesmo sentido, também no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342, e ainda o contido no REsp 308711/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323.
5. Tecidas essas considerações, entendo não demonstrada, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. Cumpre ressaltar, que o benefício em questão possui caráter nitidamente assistencial, devendo ser destinado somente àquele que dele necessita e comprova a necessidade, o que não é o caso dos autos.
6. Em juízo de retratação, Apelação do INSS provida parcialmente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu em juízo de retratação dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.