DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR IDADE. INCLUSÃO DE VERBAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO ART...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a inclusão de todos os salários de contribuição para o cálculo da renda mensal inicial do benefício, alegando que a aposentadoria por idade, no correspondente a um salário mínimo, desprestigia os valores recolhidos a maior pelo autor, desprezados pelo INSS.

A r. sentença julgou improcedente o pedido e revogou a liminar anteriormente deferida, condenando o autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Irresignada, a parte autora interpôs recurso de apelação, alegando a necessidade de justo cálculo da renda mensal inicial, com o reconhecimento de todo período contributivo no cálculo da RMI, visto que considerados apenas os períodos a partir de julho de 1994. Pugna ainda que o laudo apresentado atem-se a apenas alguns meses de contribuição, desconsiderando todas as contribuições comprovadas nos autos, anteriores a julho de 1994, bem como o reconhecimento dos períodos de marco a outubro de 2003 e 18/10/2004 a 21/11/2005, reconhecido por decisão em ação trabalhista.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a inclusão de todos os salários de contribuição para o cálculo da renda mensal inicial do benefício, alegando que a aposentadoria por idade, no correspondente a um salário mínimo, desprestigia os valores recolhidos a maior pelo autor, desprezados pelo INSS.

In casu, a parte autora recebe aposentadoria por idade (41) desde 05/07/2006, conforme carta de concessão de fls. 15/16 (NB 138.894.601-4) e, requer a revisão da RMI de seu benefício, pelos termos do art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991 ou media aritmética de todos os salários de contribuições, sem exclusão dos períodos anteriores a julho de 1994 e àqueles vertidos de forma autônoma e por decisão trabalhista.

Com efeito, no concernente à possibilidade ou não de se calcular a renda mensal inicial do benefício previdenciário de aposentadoria por idade utilizando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, após julho de 1994, observo que a Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

Em sede de Recurso Especial, a 5ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça assim apreciou as situações que exsurgem para o cálculo da renda mensal inicial: "para os segurados filiados até 28/11/1999, cujo período básico de cálculo corresponderá a "...oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data da DER e outra para aqueles inscritos a partir de 29/11/99 "...cujo período básico de cálculo compreenderá todo o período contributivo do segurado..."(...)". (Precedentes: STJ, REsp 929032/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, v.u., j. 24.03.2009, p. DJe 27.04.2009.)

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte: (AC 0035979-91.2011.4.03.9999, Oitava Turma, Relatora Des. Federal Marianina Galante, v.u., j. 02/07/2012, p. DJF3 CJ1 17/07/2012) e (AC 0041303-33.2009.4.03.9999, Décima Turma, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, v.u., j. 04/10/2011, p. DJF3 CJ1 13/10/2011).

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos ao expedir o Memorando-Circular n. 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

Consoante estabelecem os artigos 29, II, da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, observando-se como competência mais remota, para os segurados que já eram filiados à Previdência Social em 28.11.99, o mês de julho de 1994.

No caso dos autos, observo que a autarquia, ao elaborar o cálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora considerou a média aritmética simples de 80% (oitenta por cento) de seus salários de contribuição, pelo disposto no inciso II, do art. 29, da Lei previdenciária, com a redação dada pela Lei 9.876/99. Sendo referido cálculo corroborado pelo laudo técnico requerido judicialmente e apresentado nos autos (fls. 398/412).

No entanto, ainda que o cálculo da renda mensal inicial tenha sido efetuado de acordo com a legislação da época, faltou constar do salário-de-contribuição o período reconhecido em ação trabalhista, ainda que, seu reconhecimento, seja posterior à data do benefício, porém em períodos intercalados no período base de cálculo e com determinação do recolhimento de suas contribuições junto aos cofres previdenciários, conforme se verifica na sentença trabalhista apresentada.

Nesse sentido, a parte autora, interpôs Reclamação Trabalhista para o reconhecimento do vínculo empregatício junto à empresa "Radio Clube de Itapetininga e Jornal da Cidade de Itapetininga Ltda.", no período de 18/10/2004 a 21/11/2005, sendo tal período desconsiderado pela Autarquia Previdenciária na esfera Administrativa, visto que a sentença foi proferida em 07/11/2006, devendo ser considerados os salários-de-contribuição do referido período, para novo cálculo da RMI.

Nesse sentido, cumpre esclarecer que, nos termos dos art. 29,§§ 3º e 4º, do PBPS e art. 32, §§ 4º e 5º do RPS, o salário-de-benefício é composto de todos os ganhos habituais do segurado empregado, na forma de moeda corrente ou de utilidades, desde que sobre eles tenha incidido a contribuição previdenciária, com exceção do 13º salário que não conta para fins de cálculo do salário de benefício.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

Assim, considerando o êxito do segurado nos autos da reclamatória trabalhista, resta evidente o direito à inclusão dos valores no cálculo do salário de benefício que, consequentemente, influirão no cálculo de sua aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Saliento que o fato de a Autarquia não ter integrado a lide trabalhista não lhe permite se furtar dos efeitos reflexos emanados da coisa julgada ocorrida no âmbito daquela demanda, conforme o seguinte precedente do STJ:

Ademais, de rigor a acolhida da pretensão do autor, tendo em vista que não responde o empregado por eventual falta do empregador em efetuar os respectivos recolhimentos, conforme pacífica jurisprudência desta Corte, como a seguir transcrito:

Desta forma, as verbas reconhecidas em sentença trabalhista após a concessão do benefício devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período base de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, para fins de apuração de nova renda mensal inicial, com o pagamento das diferenças apuradas desde a data do termo inicial do benefício.

Com efeito, quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros desta revisão, estes são devidos da data do início do benefício de aposentadoria por idade (05/07/2006).

A propósito, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, faz jus a parte autora à revisão de seu benefício, para constar tempo de serviço o período reconhecido em ação trabalhista de 18/10/2004 a 21/11/2005, ao período já reconhecido administrativamente para análise do valor do salário-de-benefício. No entanto, deixo de reconhecer como salário-de-contribuição os períodos alegados pelo autor, como recolhidos como contribuinte individual (fls. 90/95), referente aos meses de janeiro a outubro de 2003, considerando que não restaram efetivamente demonstrado os recolhimentos, diante da inexistência de autenticação nos referidos recibos de pagamento, bem como por não constar da base de dados do INSS os referidos recolhimentos.

Portanto, diante do alegado, não prospera o pedido de cálculo do salário-de-contribuição pela totalidade dos recolhimentos (100%), bem como, aos recolhimentos no período de janeiro a outubro de 2003, pala ausência de prova dos efetivos recolhimentos. Porem faz jus ao reconhecimento do tempo de serviço reconhecido em ação trabalhista, de 18/10/2004 a 21/11/2005, a ser acrescido ao valor do salário-de-benefício para novo cálculo da renda mensal inicial do benefício.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para novo cálculo da RMI, com o acréscimo do período de trabalho reconhecido em ação trabalhista, mantendo, no mais, a sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.