DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/ APOSENTADORIA ESPECIAL. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. RECONHECIMENTO DE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014315-32.2022.4.03.6183

RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: DONIZETI LIMA DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: PEDRO SANTIAGO DE FREITAS - SP276603-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DONIZETI LIMA DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: PEDRO SANTIAGO DE FREITAS - SP276603-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

 O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que os recursos, ora analisados, mostram-se formalmente regulares, motivados (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-os e passo a apreciá-los nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Rejeito a preliminar de conhecimento da remessa oficial, pois, embora a sentença tenha sido desfavorável ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, não se encontra condicionada ao reexame necessário, visto que o artigo 496, § 3º, I, do CPC, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 1000 (mil) salários-mínimos.

Rejeito a arguição da incidência de prescrição das diferenças pretendidas (cf. artigo 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91), considerando que a aposentadoria por tempo de contribuição foi concedida em 16/10/2015 (DDB), com data de início em 24/02/2015 (DIB), houve pedido de revisão administrativa em 16/05/2018 (ID 29641383, p. 4) e indeferimento em 28/06/2022; e a presente demanda foi ajuizada em 15/10/2022.

In casu, considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição, resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91. Note-se que os períodos de 01/04/1981 a 16/09/1983 e 16/11/1987 a 12/06/1989 foram enquadrados como atividade especial na esfera administrativa (ID 296401223, p. 35), restando incontroversos.

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/08/1978 a 31/03/1981, 06/08/1990 a 25/10/1991, 11/11/1991 a 16/11/1994, 17/06/1996 a 15/06/1999, 20/03/2000 a 19/03/2004 e 12/03/2004 a 23/02/2015.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais

prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

A atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Registro que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. E também não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Contudo, cabe ressaltar que, para descaracterização da atividade especial em razão do uso de EPI, há necessidade de prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado.

Destaco, ainda, que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa, ou nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado.

Por seu turno, o recebimento de adicional de insalubridade ou de pagamento da taxa SAT (com indicação de IEAN no CNIS) não implica necessariamente no reconhecimento de exercício de atividade especial, que tem que ser comprovada pelos meios estabelecidos na legislação vigente.

Quanto à possibilidade da contagem do tempo em gozo de auxílio-doença como atividade especial, o julgamento proferido em sede de repetitivo (Tema repetitivo n. 998), fixou da seguinte tese: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”.

No presente caso, da análise dos documentos acostados aos autos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

- 01/08/1978 a 31/03/1981, uma vez que exerceu a função de "aprendiz de caldeireiro" na empresa ABB LTDA (CTPS - ID 296401205 - Pág. 10),  no setor de caldeiraria, "auxiliando os caldeireiros oficiais nos trabalhos de: traçagem, desempeno e cortes de chapas, perfiz, vergalhes solda oxi-acetilênica e elétrica", conforme descrição de atividades constantes no PPP (ID . 296401205 - Pág. 43/47), enquadrado pela categoria com base no código 2.5.3 do Anexo III do Decreto 53.831/1964 e Anexo I do Decreto 83.080/1979;

- 11/11/1991 a 15/09/1992, uma vez que exposto de forma habitual e permanente a ruído de 87 db(A), com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto 53.831/64, conforme formulário (ID 296401221 - Pág. 11) e laudo técnico, elaborado em 15/09/1992 (ID 296401221 - pp.. 13/45);

- 11/11/1991 a 16/11/1994, tendo exercido a função de serralheiro na empresa "CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S.A" e  desempenhando as atividades de: "Executar  serviços de traçagem de estruturas metálicas, cortes, endireitamento de estruturas metálicas por intermédio de pré-aquecimento, montagem, corte e dobramento de chapas; utilizando para tanto: maçarico, solda elétrica e oxi-acetileno", conforme formulário (ID 296401221 - Pág. 11),  é devido o enquadrado pela categoria com base no código 2.5.3 do Anexo III do Decreto 53.831/1964 e Anexo I do Decreto 83.080/1979;

- 17/06/1996 a 15/06/1999, na função de serralheiro industrial na empresa "AUXILIAR RECURSOS HUMANO LTDA", uma vez que exposto de forma habitual e permanente a ruído de 140,60 dB, com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto 53.831/64, e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99  - PPP, emitido em 24/05/2013 (ID 296401221 - Pág. 46);

- 20/03/2000 a 19/03/2004, uma vez que exposto de forma habitual e permanente a ruído de 98,3 dB (A) e fumos metálicos, sendo inerentes às atividades desempenhadas na função de serralheiro na empresa "PROGRESSO E DESENVOLVIMENTO DE GUARULHOS S.A", com base no código  2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003) e Anexo 3 da NR 15 (fumos metálicos), em que pese o PPP (emitido em 25/03/2013) tenha indicado a exposição de forma intermitente aos agentes nocivos (ID 296401221, p. 50 e ID 296401223). Note-se que o laudo apresentado pela empresa em  21/12/2006, reafirma a exposição a nível acima do considerado nocivo (ID 296401223 - pp. 4/13); e

- 12/03/2004 a 23/02/2015, nas funções de "serralheiro" e "oficial de manutenção de instalações  II (serralheria)" e "oficial de manutenção de industrial (serralheria)" junto à empresa "METRÔ – COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO", exerceu atividades de manutenção preventiva e corretiva, inspeções, modificações e ajustes em instalações civis, bem como serviços de chaveiro, confecção de peças e execução de serviços de serralheria em geral, acompanhar serviços e medições de terceiros, chegar equipamentos e condições de segurança restando constatado a exposição eventual à eletricidade acima do limite mínimo de 250 volts - PPP, emitido 07/10/2020 e juntado apenas no presente feito ( ID 296401201, pp. 01/02).

Cumpre ressaltar que a Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT inclui a exposição a eletricidade entre as atividades perigosas, para fins de percepção de adicional de periculosidade:

“Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)”

Restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto nº 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp. nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Assim, é cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.

Assim, comprovado o exercício de atividades com alta eletricidade (tensão acima de 250 volts), a sua natureza já revela, por si só, que mesmo na utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar o trabalho em condições especiais, tendo em vista a periculosidade a que fica exposto o profissional.

Esclareço ainda que, em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe de exposição do trabalhador durante toda a jornada de trabalho, pois que o mínimo contato com tal agente oferece potencial risco de morte, justificando a contagem especial.

Cabe ressaltar que o PPP é também considerado regular nas hipóteses, em que pese apresente meramente valor de formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais (na linha dos anteriores SB-40, DIRBEN-8030 e DSS-8030) ou, ainda quando nele constar nome de responsável técnico pelos registros ambientais, ainda que não abarque integralmente o período de labor, situação em que se considera que a empresa responsabiliza-se pela informação de que as condições aferidas no laudo extemporâneo (LTCAT, PPRA etc.) retratam fielmente o ambiente de trabalho existente no período efetivamente laborado, isto é, que não houve alteração significativa no ambiente de trabalho ou em sua organização entre o tempo de vigência do liame empregatício e a data da confecção do documento.

Todavia, o período de 06/08/1990 a 25/10/1991 (serralheiro) deve ser considerado como de atividade comum, tendo em vista a impossibilidade de enquadramento pela categoria e ante a ausência de comprovação à exposição a agente nocivo de forma habitual e permanente nos termos da normativa vigente à época. Note-se que o formulário apresentado indicou a exposição a ruído de 88 dB(A), sem estar acompanhado do laudo técnico na íntegra (ID 296401221, pp. 8/9).

Dessa forma, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial nos períodos de 01/08/1978 a 31/03/1981,  11/11/1991 a 15/09/1992,  11/11/1991 a 16/11/1994, 17/06/1996 a 15/06/1999, 20/03/2000 a 19/03/2004 e 12/03/2004 a 23/02/2015. 

Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei Federal nº 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto Federal nº. 3048/99, com a redação dada pelo Decreto Federal nº. 4.827/03.

Computando-se o tempo de serviço especial ora reconhecido e acrescido aos períodos já computados pela r. sentença e pelo INSS na esfera administrativa, excluídos os períodos concomitantes, até a data do requerimento administrativo (24/02/2015), verifica-se, ainda, que a parte autora comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, conforme planilha anexa, podendo optar pelo benefício mais vantajoso.

Consigne-se que, nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 709 pelo C. Supremo Tribunal Federal, “nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”, com devolução das parcelas que, eventualmente forem pagas entre a implantação e a referida cessação.

Em consonância com o posicionamento adotado por esta E. Turma e em nome do princípio da economia processual, determino que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão seja fixado pelo Juízo da Execução de acordo com a tese a ser fixada no Superior Tribunal de Justiça no Tema n.º 1.124: “Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.”.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a  partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.

Tendo a parte autora sucumbido de parte mínima do pedido, nos termos do artigo 86 do CPC, condeno o INSS ao pagamento da verba honorária de sucumbência, fixada no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada, nos termos do julgamento do Tema Repetitivo 1105, a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidirão sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença ou, na hipótese de a pretensão do segurado somente ser deferida em sede recursal, não incidirão sobre as parcelas vencidas após a prolação da decisão ou acórdão.

O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS, para reconhecer o exercício de atividade comum no período de 06/08/1990 a 25/10/1991, e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 01/08/1978 a 31/03/1981, 17/06/1996 a 15/06/1999 e 12/03/2004 a 23/02/2015, para determinar a revisão do benefício previdenciários nos termos supracitados e determinar que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão seja fixado pelo Juízo da Execução de acordo com o Tema n.º 1.124/STJ, nos termos da fundamentação.

É como voto.