DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. MAJORAÇÃO DA RMI. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PARCIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 144.814.502-0 - DIB 06/02/2009), mediante o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 25/08/1986 a 06/02/2009, para a concessão de aposentadoria especial ou, sucessivamente, para a conversão do tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum, com a majoração da renda mensal inicial.

A r. sentença, prolatada em 13/11/2012: a) reconheceu a falta de interesse de agir no tocante aos períodos de 09/06/1980 a 11/04/1986, 25/08/1986 a 05/03/1997, uma vez que já reconhecidos como especial pelo INSS; e b) julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas pelo autor no período de 28/10/1998 a 11/12/1998, o qual deverá ser convertido para comum e computado pra fins de revisão do benefício. Condenou a autarquia, ainda, ao pagamento de diferenças devidas, acrescido de correção monetária e juros de mora, fixada a sucumbência recíproca.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apelou o INSS, sustentando, em suma, a impossibilidade de conversão do período de atividade de 28/10/1998 a 11/12/1998, não tendo sido comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, notadamente com o uso do equipamento de proteção individual, razão pela qual requer a improcedência do pedido.

Por sua vez, apelou a parte autora, requerendo o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 12/12/1998 a 06/02/2009, com a concessão da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 144.814.502-0 - DIB 06/02/2009), mediante o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 25/08/1986 a 06/02/2009, para a concessão de aposentadoria especial ou, sucessivamente, para a conversão do tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum, com a majoração da renda mensal inicial.

A r. sentença: a) reconheceu a falta de interesse de agir no tocante aos períodos de 09/06/1980 a 11/04/1986, 25/08/1986 a 05/03/1997, uma vez que já reconhecidos como especial pelo INSS; e b) julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas pelo autor no período de 28/10/1998 a 11/12/1998, o qual deverá ser convertido para comum e computado pra fins de revisão do benefício. Condenou a autarquia, ainda, ao pagamento de diferenças devidas, acrescido de correção monetária e juros de mora, fixada a sucumbência recíproca.

Inicialmente, observo que a sentença recorrida, que acolheu o pedido formulado pela parte autora, é ilíquida e foi proferida em 13/11/2012, sujeitando-se, portanto, ao duplo grau obrigatório de jurisdição, por força das disposições do Código Civil anterior.

Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 144.814.502-0), resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91. Note-se que os períodos de 09/06/1980 a 11/04/1986, 25/08/1986 a 30/06/1987, 01/07/1987 a 31/05/1988, 01/06/1988 a 31/12/1989, 01/01/1990 a 05/03/1997.

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial, no período de 28/10/1998 a 06/02/2009.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do PPP de fls. 53/7, emitido em 01/09/2010, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que o autor comprovou o exercício de atividade especial no período de 28/10/1998 a 28/10/2001, uma vez que exercia atividade de "bombeiro", na empresa Volkswagen do Brasil, estando exposto de modo habitual e permanente a ruído acima de 90 dB(A), com base nos códigos 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99.

Quanto ao período de 29/10/2001 a 06/02/2009, como o nível de ruído indicado no PPP fls. 53/7 foi de 80 dB, deve ser considerado como atividade comum, pois estava vigente o Decreto nº 2.172/97 e o Decreto nº Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003), que reconheciam como insalubre ruído acima de 90 dB até 18/11/2003 e, posteriormente, de 85 dB.

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais no período de 28/10/1998 a 28/10/2001.

Desse modo, o tempo de serviço especial ora reconhecido deve ser acrescido ao período de 35 (trinta e cinco) anos e 29 (vinte e nove) dias já computados pelo INSS (fls. 60/1).

Positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das diferenças dela resultantes, a partir da data de concessão de benefício.

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante da ausência de impugnação pelas partes no tocante à fixação de honorários advocatícios, cumpre manter a sucumbência recíproca.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS; dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o exercício de atividades especiais no período de 28/10/1998 a 28/10/2001 e determinar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição; e dou parcial provimento à remessa oficial, apenas para esclarecer a incidência dos critérios de correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.

É como voto.