DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO. MAJORAÇÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento; e dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 141.362.060-1 - DIB 09/08/2006), com a majoração da renda mensal inicial, mediante: a) o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 01/03/1975 a 14/04/1977, com a conversão do tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum; b) o reconhecimento do intervalo de 01/06/1985 a 12/03/1986 como período de atividade comum; c) o reconhecimento como tempo de contribuição do período de 20/06/1987 a 31/07/1987, em que percebido o benefício de auxílio-doença (NB 72.902.754-6), nos termos do artigo 29, § 5º, da Lei 8.213/91; e d) a consideração das competências 06/2006 e 07/2006 na apuração do salário-de-benefício; com o pagamento das diferenças integralizadas, acrescido de consectários legais.

A r. sentença, prolatada em 14/08/2012, julgou procedente o pedido, para condenar a autarquia a converter em comum a atividade especial exercida pelo autor no período de 01/03/1975 a 14/04/1977; considerar como comum o período trabalhado de 01/06/1985 a 12/03/1986, para compor a base de cálculo do benefício de aposentadoria; considerar o período de 20/06/1987 a 31/07/1987 em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença (NB 72.902.754-6) para compor a base de cálculo do benefício de aposentadoria; revisar o tempo de serviço e a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo, mantendo-se a RMI mais favorável, observando-se a prescrição quinquenal. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de parcelas devidas, acrescido de correção monetária e juros de mora, bem como honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação, desconsideradas as parcelas a vencer, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em razões de apelação, o INSS, alega, preliminarmente, a incidência de prescrição quinquenal. No mérito, sustenta a impossibilidade de reconhecimento do período de atividade especial. Aduz, ainda, a impossibilidade de conversão de tempo especial para comum após 28/05/1998, a inexistência de prova contemporânea e a neutralização das condições nocivas ao trabalhador com o uso de EPI´s.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 141.362.060-1 - DIB 09/08/2006), com a majoração da renda mensal inicial, mediante: a) o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 01/03/1975 a 14/04/1977, com a conversão do tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum; b) o reconhecimento do intervalo de 01/06/1985 a 12/03/1986 como período de atividade comum; c) o reconhecimento como tempo de contribuição do período de 20/06/1987 a 31/07/1987, em que percebido o benefício de auxílio-doença (NB 72.902.754-6), nos termos do artigo 29, § 5º, da Lei 8.213/91; e d) a consideração das competências 06/2006 e 07/2006 na apuração do salário-de-benefício; com o pagamento das diferenças integralizadas, acrescido de consectários legais.

A r. sentença, prolatada em 14/08/2012, julgou procedente o pedido, para condenar a autarquia a converter em comum a atividade especial exercida pelo autor no período de 01/03/1975 a 14/04/1977; considerar como comum o período trabalhado de 01/06/1985 a 12/03/1986, para compor a base de cálculo do benefício de aposentadoria; considerar o período de 20/06/1987 a 31/07/1987 em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença (NB 72.902.754-6) para compor a base de cálculo do benefício de aposentadoria; revisar o tempo de serviço e a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo, mantendo-se a RMI mais favorável. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de parcelas devidas, acrescido de correção monetária e juros de mora, observando-se a prescrição quinquenal, bem como honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação, desconsideradas as parcelas a vencer, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Inicialmente, observo que a sentença recorrida, que acolheu o pedido formulado pela parte autora, é ilíquida e foi proferida em 14/08/2012, sujeitando-se, portanto, ao duplo grau obrigatório de jurisdição, por força das disposições do Código Civil anterior.

De início, ainda, não conheço de parte da apelação do INSS quanto à incidência da prescrição quinquenal, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, uma vez que a r. sentença já observou a aplicação da prescrição quinquenal das parcelas vencidas, não havendo sucumbência neste tópico.

Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 141.362.060-1), resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91.

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 01/03/1975 a 14/04/1977 e de atividade comum no período trabalhado de 01/06/1985 a 12/03/1986 bem como do período de 20/06/1987 a 31/07/1987, em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença.

Atividade especial: 01/03/1975 a 14/04/1977

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da CTPS (fls. 23), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que o autor exerceu a atividade de "frentista" no 01/03/1975 a 14/04/1977, a qual não está enquadrada como atividade especial pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Desse modo, o autor deveria ter juntado documentação necessária (formulário SB-40/DSS-8030) para comprovar a exposição de modo habitual e permanente aos agentes nocivos descritos nos referidos decretos, o que, contudo não ocorreu no presente caso.

Por esta razão, o período de 01/03/1975 a 14/04/1977 deve ser considerado como atividade comum, cabendo determinar a reforma parcial da r. sentença.

Atividade comum: períodos de 01/06/1985 a 12/03/1986 e 20/06/1987 a 31/07/1987

In casu, conforme cópia da CTPS (fls. 25), verifica-se que o segurado, manteve vínculo empregatício no período de 01/06/1985 a 12/03/1986 na empresa "Katu - Comercial e Incorp. de Imóveis Ltda.". Desta forma, cumpre considerar o referido período para o cômputo de tempo de serviço comum.

Note-se, no que concerne ao pagamento das respectivas contribuições, relativamente ao interregno do labor reconhecido, é de se ressaltar que compete ao empregador a arrecadação e o recolhimento do produto aos cofres públicos, a teor do artigo 30, inciso I, "a" e "b" da Lei 8.212/91 e ao Instituto Nacional da Seguridade Social a arrecadação, fiscalização, lançamento e recolhimento de contribuições, consoante dispõe o artigo 33 do aludido diploma legal, não podendo ser penalizado o empregado pela ausência de registro em CTPS, quando deveria ter sido feito em época oportuna, e muito menos pela ausência das contribuições respectivas, quando não deu causa.

Constata-se, ainda, pela análise do CNIS (fls. 61/2) e dos documentos de fls. 35, 92 e 101/2, que o autor esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário (NB 72.902.754-6) no período de 20/06/1987 a 31/07/1987, constando registros posteriores de vínculo empregatício.

A questão em debate cinge-se à possibilidade de o segurado computar, para fins de tempo de serviço e de carência, o período em que esteve recebendo auxílio-doença.

A esse respeito, o artigo 55, inciso II, da Lei 8.213/1991 é categórico no sentido de admitir como equivalente ao tempo de trabalho do segurado "o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez".

Por seu turno, o artigo 29, § 5º, da mesma Lei 8.213/1991, estabelece que "se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo."

Tal dispositivo reproduz a regra estabelecida pelo artigo 21, §3º, do Decreto nº 89.312/84, a saber:

Da mesma forma, o artigo 60, inciso III, do Decreto 3.048/1999, assegura, até que lei específica discipline a matéria, que são contados como tempo de contribuição os períodos em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez entre períodos de atividade.

Ainda sobre o tema, dispõe o artigo 36, §7º, do Decreto nº 3.048/99 que "a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral".

Neste ponto, cumpre observar que tem sido firme o entendimento no sentido de que as expressões "tempo intercalado" ou "entre períodos de atividade" abrangem os lapsos temporais de gozo de benefício, desde que o segurado tenha retornado ao trabalho ainda que por curto período, seguido de nova concessão de benefício.

Nesse sentido, pronunciou-se o E. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 583.834, em 21/09/2011, com repercussão geral reconhecida, ratificando que o artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91 somente se aplica quando o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez não é contínuo, mas, sim, intercalado com períodos de atividade, porque não é permitida a contagem de tempos fictícios para fins de concessão de benefícios.

Confira-se:

Este é o entendimento que vem sendo adotado Superior Tribunal de Justiça e por esta E. Corte, tanto antes como depois da edição da Lei nº 9.876/99 que alterou o caput do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica nos seguintes julgados: STJ : AgRg no REsp n. 200703027662, 6ª T., Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 23/11/2010, DJe 17/12/2010; STJ, AGRESP 200703027625, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21.08.2008, DJE 29.09.2008, unânime; TRF/3ª Região: AgAC n. 2009.61.83.012473-5, 7ª T., Rel. Des. Fed. Eva Regina, j. 29/11/2010, DJF3 06/12/2010; AC 200861270054017, rel. Juíza Márcia Hoffmann, Oitava Turma, julgado em 09.05.2011, DJF3 CJ1 19.05.2011, unânime; AgAC n. 2009.61.83.010569-8, 10ª T., Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, j. 17/08/2010, DJF3 25/08/2010.

A propósito, já decidiu a Terceira Seção desta E. Corte em casos análogos ao presente: AR 8696/SP, Proc. nº 0011888-24.2012.4.03.0000, Terceira Seção, Rel. Des. Fed. Tania Marangoni, e-DJF3 Judicial 1 10/06/2015; e Proc. nº 2012.03.00.000020-6, Terceira Seção, Rel. Juiz Fed. Conv. Fernando Gonçalves, e-DJF3 Judicial 1 23/07/2014.

Na hipótese dos autos, o afastamento da atividade ocorreu quando o segurado passou a receber o benefício de auxílio-doença (NB 72.902.754-6), tendo retornado ao trabalho.

Desta forma, o autor faz jus à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no que se refere à inclusão do tempo de serviço comum no período de 20/06/1987 a 31/07/1987, consoante o disposto no § 5º do art. 29 da Lei n. 8.213/91.

Desse modo, o tempo de serviço ora reconhecido (01/06/1985 a 12/03/1986 e 20/06/1987 a 31/07/1987) deve ser acrescido ao período de 32 (trinta e dois) anos, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias já computados pelo INSS (fls. 29/3).

Positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das diferenças dela resultantes, a partir da data de concessão de benefício.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, não conheço de parte de apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, para considerar o período de 01/03/1975 a 14/04/1977 como atividade comum; e dou parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, apenas para esclarecer os critérios de incidência de correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.

É como voto.