DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO RECONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento ao recurso adesivo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 131.775.174-1, com DIB em 29/12/2004, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 01/09/1969 a 30/04/1972 e de 06/12/1994 a 29/12/2004, com a conversão do benefício atual em aposentadoria especial, desde 28/10/2003.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a atividade especial no período de 29/04/1995 a 05/03/1997, para fazerem incluir na planilha de cálculo do benefício, compensando as despesas com honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação sobre as parcelas vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ, isentando de custas processuais e submetendo ao reexame necessário .

Inconformada a parte autora interpôs recurso de apelação alegando fazer jus ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 06/12/1994 a 29/12/2004 e ao período de 01/09/1969 a 30/04/1972, com a conversão da aposentadoria atual em aposentadoria especial.

O INSS interpôs recurso adesivo alegando que a sentença reconheceu o período de 29/04/1995 a 05/03/1997 como atividade especial enquadrada por categoria profissional. No entanto, somente é permitido esse enquadramento até 28/04/1995, devendo ser reformada a sentença e julgado improcedente o pedido.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 131.775.174-1, com DIB em 29/12/2004, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 01/09/1969 a 30/04/1972 e de 06/12/1994 a 29/12/2004, com a conversão do benefício atual em aposentadoria especial, desde 28/10/2003.

In casu, o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

Nesse sentido, para comprovar a atividade especial nos períodos de 01/09/1969 a 30/04/1972, a parte autora apresentou apenas cópias da CTPS indicando que a autora exerceu, no referido período, a atividade de caixa em posto de gasolina. No entanto, apenas a atividade de frentista é passível de ser enquadrada no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64, até o advento da Lei nº 9.032/95 e, no presente caso, a parte autora trabalhou como "caixa" em posto de gasolina, o que impossibilita considerar insalubre apenas pela categoria profissional, devendo, pois, ser considerada como tempo de serviço comum.

Em relação ao período de 06/12/1994 a 29/12/2004, observo que a sentença já havia reconhecida a falta de interesse de agir em relação ao período de 06/12/1994 a 28/04/1995, visto que a autarquia já havia reconhecido administrativamente o trabalho em atividade especial no período e, ao período de 29/04/1995 a 29/12/2004, foi reconhecido na sentença apenas o período de 29/04/1995 a 05/03/1997, pelo enquadramento na categoria profissional de motorista de ônibus.

Nesse sentido, em relação ao período reconhecido na sentença de 29/04/1995 a 05/03/1997 pelo enquadramento na categoria profissional, observo que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

Dessa forma, ressalto ainda que até 05/03/1997 é possível reconhecer a atividade como especial, com a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante a apresentação de formulário, na forma estabelecida pelo INSS. In casu, embora o autor tenha apresentado formulário do INSS (fls. 113), este se deu de forma genérica, sem especificar os agentes nocivos capaz de enquadrar como prejudicial à saúde. Portanto, o período de 29/04/1995 a 05/03/1997, reconhecido como especial na sentença, deve ser considerado como atividade comum.

E ao período de 06/03/1997 a 29/12/2004, data de entrada do requerimento administrativo da aposentadoria, não pode ser reconhecido como atividade especial, diante da ausência de comprovação da insalubridade apontada, devendo ser mantido como atividade comum, visto não demonstrar a atividade especial neste período.

Por conseguinte, deixo de reconhecer os períodos de atividade especial requerido pela autora e consequentemente a conversão da aposentadoria atual em aposentadoria especial, uma vez não restar demonstrado, por meios de provas, a alegada atividade especial nos períodos indicados na inicial.

Assim, julgo improcedente o pedido inicial, condenando a parte autora ao pagamento de honorários fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte autora e dou provimento ao recurso adesivo do INSS, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, nos termos da fundamentação.

É como voto.