DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. NOVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de seu benefício previdenciário de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB 42/133.609.970-1), concedido em 01/10/2001, mediante o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 19/01/1973 a 31/07/1977 e de 22/01/1996 a 01/10/2004 e convertendo em aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, determinando ao INSS o enquadramento e averbação dos períodos de 19/01/1973 a 31/07/1977 e de 22/01/1996 a 30/06/2003, como atividade especial, convertendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, devendo ser compensados os valores já efetuados pela autarquia a título da aposentadoria atual, corrigindo os valores em atraso nos termos do Provimento nº 64/2005 da CGJF da 3ª Região e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Sem condenação em honorários pela sucumbência recíproca.

Inconformado o INSS interpôs recurso de apelação alegando ausência de laudo pericial atestando a intensidade do agente "frio", bem como se a exposição se dava de forma habitual ou permanente e requer a reforma da sentença ante a nulidade da sentença por violação ao princípio do contraditório.

A parte autora também interpôs recurso de apelação preiteando a reforma da sentença para o reconhecimento da atividade especial no período de 01/07/2003 a 01/10/2004 e a fixação do termo inicial da revisão na data do requerimento administrativo (01/10/2004) ou subsidiariamente na data da citação (30/03/2006), bem como requer a manutenção da justiça gratuita concedida e a condenação do INSS ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 20, do CPC.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de seu benefício previdenciário de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB 42/133.609.970-1), concedido em 01/10/2001, mediante o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 19/01/1973 a 31/07/1977 e de 22/01/1996 a 01/10/2004 e convertendo em aposentadoria especial.

Inicialmente, afasto a alegação do INSS em relação ao pedido de nulidade da sentença por violação ao princípio do contraditório, tendo em vista que a autarquia foi devidamente intimada para propor contrarrazões e posteriormente à decisão em propor recurso de apelação, ocasião em que foi proposto pela autarquia a contestação (fls 520/525) e a apelação (fls. 545/551), não havendo falar em ausência de contraditório.

In casu, observo inicialmente que o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar a atividade especial no período de 19/01/1973 a 31/07/1977, laborado na empresa S/A Frigorífico Anglo, o autor apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 504/506), onde se verifica que no período de 19/01/1973 a 15/07/1974 o autor exerceu a função de aprendiz, no setor de mecânica, estando exposto ao agente ruído de 93 dB(A), restando demonstrada a insalubridade pelo agente agressivo ruído, superior ao limite estabelecido pelos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 e no período de 16/07/1974 a 31/07/1977 exerceu a atividade de servente, ajudante de apontador e apontador, no setor de câmaras frias, estando exposto ao agente físico "frio" de 3ºC a -15ºC.

Nesse sentido, observo que o trabalho habitual realizado à temperatura ambiente inferior a 12°C é considerada especial, em razão da exposição ao agente nocivo frio, conforme previsto pelo código 1.1.2 do Decreto nº 53.831/64 e dos itens 1.1.2 do Decreto nº 83.080/7, restando comprovado o labor em câmaras frias (frigorífico) em temperatura abaixo de 12º C, conforme comprovado pelo PPP apresentado, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial para os períodos alegados na inicial e anteriormente supracitados.

Em relação ao período de 22/01/1996 a 01/10/2004, laborado no serviço autonomia de agua e esgoto de Itu, o autor apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 104/105), no qual se verifica que no período de 22/01/1996 a 30/06/2003 o autor exerceu a função de Op. Est. Trat. D'água em serviços externos, estando exposto aos agentes químicos diversos (acetona, ácido clorídrico, ácido fluorsilicico, ácido sulfúrico, ácido zircônio, alizarina, arsenito de sódio, azul de bromotimol, cloreto de potássio, fenolftaleína, flúor, hipoclorito de sódio, metil Orange, ortotolidina, permanganato de potássio, sulfato de alumínio, umidade e vermelho fenol) e no período de 01/07/2003 a 10/08/2004 o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 37/38), o autor exerceu a atividade de mecânico de manutenção geral no setor de serviços gerais, estando exposto ao agente químico de fumos e hidrocarbonetos e aos agentes físicos radiações não ionizantes e ruídos de 60 dB(A).

Nesse sentido, restou demonstrada a atividade especial no período de 22/01/1996 a 30/06/2003, enquadrados nos códigos 1.2.11, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, códigos 1.2.10, Anexo I do Decreto nº 83.080/79, código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/03, devendo ser reconhecida a atividade especial no período. E no período de 01/07/2003 a 10/08/2004, a exposição do autor ao hidrocarboneto e a radiações não ionizantes, enquadrada no código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Nesse sentido, considerando o tempo especial reconhecido na sentença de 19/01/1973 a 31/07/1977 e de 22/01/1996 a 30/06/2003 e confirmado neste acórdão, acrescido ao período de 01/07/2003 a 10/08/2004, ora reconhecido, como tempo especial, devendo ser mantida a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, conforme determinado na sentença, com termo inicial a ser fixado na data do requerimento administrativo (01/10/2004).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação (18/12/2013) e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação da parte autora, para reformar em parte a sentença e determinar a revisão do pedido do autor, nos termos da fundamentação.

É como voto.