DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. ATIVIDADE COMUM RECONHECIDA EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 21/05/2007, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais nos períodos de 03/06/1974 a 04/09/1974 e demais períodos trabalhados até 04/03/1997, com a conversão em tempo comum, para nova RMI e pagamento das diferenças devidamente corrigidas.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido e condenou a autarquia à averbar o tempo de serviço em condições especiais de 02/12/1995 a 29/05/1998, convertendo em tempo comum e reconhecer como tempo comum o período de 03/06/1974 a 01/10/1974, para ser acrescido ao PBC, para novo cálculo da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar convertendo o tempo especial em comum, para novo cálculo da RMI desde 26/07/2004, considerando o benefício mais vantajoso.

O INSS interpôs recurso de apelação alegando que não restou demonstrado o período de trabalho exercido sem registro, vez que não apresentado prova material, não sendo suficiente apenas a prova testemunhal. Se mantida a sentença, requer a aplicação dos juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09 e os honorários advocatícios fixados no percentual de 10%.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 21/05/2007, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais nos períodos de 03/06/1974 a 04/09/1974 e demais períodos trabalhados até 04/03/1997, com a conversão em tempo comum, para nova RMI e pagamento das diferenças devidamente corrigidas.

In casu, cumpre salientar inicialmente que a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, pretende a parte autora a comprovação do alegado trabalho em atividade especial nos períodos de 12/12/1994 a 14/08/1995, laborado na empresa IOCHPE- MAXION S.A., no cargo de vigia, conforme contrato em sua CTPS (fl. 52) e de 01/12/1995 a 04/03/1997, laborado na empresa UTINGÁS ARMAZENAMENTO S.A., no cargo de vigia, conforme CTPS (fl. 52).

Dessa forma, verifico que guarda noturno e vigia esta enquadrado como atividade especial pelo código 2.5.7, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho, ao menos até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, que passou a exigir efetiva exposição ao risco.

Assim, faz jus a parte autora ao reconhecimento da atividade especial no período de 12/12/1994 a 14/08/1995 e 01/12/1995 a 04/03/1997, nos termos supracitado.

Quanto ao reconhecimento da atividade comum, exercida pelo autor no período de 03/06/1974 a 01/10/1974, junto à empresa CLV - Embalagens Industriais do Brasil Ltda., observo inicialmente constar de sua CTPS (fls. 32) contrato neste sentido, porém, com admissão em 03/06/1974 e data de saída em 04/09/1974.

Por conseguinte, no que se refere aos registros de trabalho anotados em CTPS, há que ressaltar que gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, a qual não deve ser afastada pelo simples fato de não estarem reproduzidas no CNIS, devendo ser computados para todos os fins.

Nesse sentido: (TRF3, n. 0046796-83.2012.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, 10ª turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/08/2013) e (TRF 3a. Região - Apelação Cível - 489711 - Órgão Julgador: Nona Turma, DJ Data: 23/09/2004 Página: 357 - Rel. Juiz NELSON BERNARDES).

Ressalto, por outro lado, que não responde o empregado por eventual falta do empregador em efetuar os respectivos recolhimentos.

Por conseguinte, é de ser reconhecido o tempo de trabalho exercido pelo autor no período de 03/06/1974 a 04/09/1974, vez que constante do contrato de trabalho em sua CTPS, devendo ser acrescido esse período como tempo comum ao PBC do benefício, para novo cálculo da RMI.

Em suma, é de ser reconhecida a atividade especial ao período de trabalho exercido pelo autor de 12/12/1994 a 14/08/1995 e 01/12/1995 a 04/03/1997, convertendo em tempo comum e acrescido ao PBC do benefício do autor para novo cálculo da RMI, assim como, reconheço o tempo de trabalho comum em relação ao período de 03/06/1974 a 04/09/1974, para, também, ser acrescido ao PBC na elaboração de nova RMI, com os acréscimos dos períodos reconhecidos neste acórdão, com termo inicial do benefício na data do primeiro requerimento administrativo (26/07/2004), respeitando a prescrição quinquenal, devendo ser aplicado ao caso o direito ao benefício mais vantajoso.

Por fim, deixo de reconhecer o período de trabalho exercido em atividade especial de 05/03/1997 a 29/05/1998, vez que na inicial a parte autora limita seu pedido ao período de 04/03/1997, nos termos da lei 9.032/95 e, também não conheço a atividade comum no período de 05/09/1974 a 01/10/1974, vez que o vinculo constante em sua CTPS consta como termo final a data de 04/09/1974, devendo ser afastado o período posterior a esta data pela ausência de comprovação material do fato alegado.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para afastar o tempo de serviço comum reconhecido na sentença de 05/09/1974 a 01/10/1974 e dou parcial provimento à remessa oficial, para afastar a atividade especial reconhecida na sentença referente ao período de 05/03/1997 a 29/05/1998, por ser extra petita e para esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais, a sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.