DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. CONVERSÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/131.684.361-8, com DIB em 17/10/2003 ou revisão da aposentadoria NB 42/137.458.366-6, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais nos períodos de 01/02/1983 a 04/03/1986; 01/01/1982 a 30/08/1982; 23/08/1974 a 07/05/1975; 20/08/1973 a 08/08/1974; 23/08/1974 a 07/05/1975 e 04/06/1990 a 01/10/1990, para a inserção dos períodos de atividade especiais ao PBC do benefício a contar do termo inicial do benefício ou da data do primeiro requerimento administrativo.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como tempo especial os períodos de 20/08/1973 a 08/08/1974; 23/08/1974 a 07/05/1975; 04/06/1990 a 01/10/1990; 01/02/1983 a 04/03/1986; 03/07/1978 a 30/08/1982 e 23/08/1974 a 07/05/1975 e determinar a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/137.458.366-6, para novo cálculo da RMI e pagar os atrasados, devidos desde a DIB (03/02/2005), observada a prescrição quinquenal e atualizados e juros de mora nos termos da Resolução do CJF 267/13 (Manual de Cálculos). Concedeu a tutela e condenou a autarquia em honorários advocatícios em R$ 3.000,00 e custas na forma da lei. Sentença submetida ao reexame necessário.

O INSS interpôs recurso de apelação alegando a impossibilidade do reconhecimento da atividade especial, vez que não demonstrado devidamente os agentes agressivos expostos e se de forma habitual e permanente, devendo ser mantidos os períodos como comuns e não especiais sendo indevida a revisão requerida. Se mantida a sentença, pugna pela aplicação da correção monetária de eventuais valores devidos na forma da lei 11.960/09.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/131.684.361-8, com DIB em 17/10/2003 ou revisão da aposentadoria NB 42/137.458.366-6, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais nos períodos de 01/02/1983 a 04/03/1986; 01/01/1982 a 30/08/1982; 23/08/1974 a 07/05/1975; 20/08/1973 a 08/08/1974; 23/08/1974 a 07/05/1975 e 04/06/1990 a 01/10/1990, para a inserção dos períodos de atividade especiais ao PBC do benefício a contar do termo inicial do benefício ou da data do primeiro requerimento administrativo.

In casu, a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

No presente caso, considerando o recurso interposto pelo INSS e a remessa oficial, passo à análise de todos os períodos reconhecidos como atividade especial na sentença, observando que, aos períodos em que a parte autora declarou na inicial como atividade especial já reconhecida administrativamente e confirmados na sentença, foram rechaçados pela autarquia em suas razões de apelação e, portanto, passo à análise de todos os períodos citados e reconhecidos na sentença como atividade especial:

20/08/1973 a 08/08/1974 - laborado na empresa Nativa Construções Elétricas S/A., como servente de construção elétrica, observo que a parte autora não apresentou laudo referente ao período ou a possível exposição do autor à tensão elétrica. Assim, considerando que a atividade desempenhada pelo autor não esta inserida como atividade especial, bem como não houve seu requerimento expresso na inicial, devendo ser o referido período reconhecido como tempo de trabalho comum;

23/08/1974 a 07/05/1975 - laborado na empresa Auto Ônibus Jundiaí, como cobrador de transporte coletivo, que embora não tenha demonstrado a exposição dos agentes agressivos que elencou na inicial, o trabalho como cobrador em transporte coletivo de passageiros, enquadra-se como atividade especial no código 2.4.4, Anexo III do Decreto nº 53.831/64;

04/06/1990 a 01/10/1990 - laborado na empresa CIA Ind. Cons. Alims. "CICA", como ajudante geral, apresentou formulário de fls. 235/236 constando a exposição do autor ao agente agressivo ruído de variação entre 88 e 92 dB(A), de forma habitual e permanente. No entanto, ainda que referida aferição seja superior aos limites estabelecidos pelos Decretos que regularizam a matéria, a insalubridade pelos agentes insalubres possam ser comprovados por meio de formulários, tal determinação só tem validade às atividades desenvolvidas até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, bastava a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS. Porém, referida determinação se dá a agentes agressivos, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de aferição técnica. Nesse sentido, não é de ser reconhecida a atividade especial ao período indicado, devendo ser mantida como tempo comum;

01/02/1983 a 04/03/1986 - Expresso Jundiaí São Paulo Ltda., como ajudante de motorista de transporte rodoviário de carga, apresentou formulário (fls. 277), em que demonstra a exposição do autor ao agente ruído de 70 dB(A), que embora tenha sido executado de forma habitual e permanente, não configura a insalubridade, vez que abaixo dos limites estabelecido pelo Decreto 53.831/64 e 83.080/79, vigentes no período e que estabelecia o limite acima de 80 dB(A) para configurar a insalubridade, não fazendo jus ao reconhecimento da atividade como especial;

03/07/1978 a 30/08/1982 - laborado na empresa Indústrias Andrade Latorre S/A, como ajudante torno gaveta/afiador pranchas, restou demonstrado pelo laudo técnico pericial (fls. 271/272), ficando exposto ao agente ruído de 88 dB(A) de maneira habitual e permanente. Nesse sentido, faz jus ao reconhecimento da atividade especial no período, tendo em vista que os Decretos 53.831/64 e 83.080/79, vigentes no período, e que estabelecida o limite de 80 dB(A) para o agente ruído.

Dessa forma, faz jus a parte autora ao reconhecimento da atividade especial somente nos períodos de 23/08/1974 a 07/05/1975 e de 03/07/1978 a 30/08/1982, devendo ser convertidos em tempo comum, com o acréscimo de 1,40 para ser somado aos períodos constantes no PBC e realizado novo cálculo da RMI, com termo inicial a contar da data do início do benefício (NB 42/137.458.366-6) em 03/02/2005, observada a prescrição quinquenal.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e a remessa oficial, para reconhecer como atividade especial apenas os períodos de 23/08/1974 a 07/05/1975 e de 03/07/1978 a 30/08/1982 e esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais a r. sentença que determinou a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação.

É como voto.