DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (42) NB 145.636.084-9, com DIB em 26/07/2008, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais de 10/03/1977 a 05/09/1979, 01/02/1985 a 19/12/2000, 01/12/2001 a 27/11/2007, bem como a conversão do tempo comum em especial, pelo fator de 0,71, aos períodos de 04/02/1980 a 21/03/1981, 01/04/1981 a 26/08/1981, 01/02/1982 a 23/08/1982 e 01/04/1984 a 24/01/1985, transformando em aposentadoria especial, com RMI sem a incidência do fator previdenciário, e alteração da DIB para 27/11/2007.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido apenas para conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor, a partir da data da citação (30/08/2013), com pagamento de honorários advocatícios pelo INSS em favor do patrono do autor, arbitrado em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Isentou de custas.

A parte autora interpôs recurso de apelação pleiteando o termo inicial da sentença na data do requerimento administrativo (27/11/2007), data em que o autor já havia implementado os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria especial, bem como ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

O INSS também interpôs recurso de apelação alegando a impossibilidade do reconhecimento da atividade especial pela ausência de comprovação da insalubridade, sendo impossível a concessão da aposentadoria especial sendo que o autor não ficou exposto a condições insalubres, visto que a conversão do tempo comum em especial, aplicando o redutor, não encontra amparo legal, estando equivocada a sentença recorrida e pleiteia a reforma do julgado.

Com as contrarrazões do INSS, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (42) NB 145.636.084-9, com DIB em 26/07/2008, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais de 10/03/1977 a 05/09/1979, 01/02/1985 a 19/12/2000, 01/12/2001 a 27/11/2007, bem como a conversão do tempo comum em especial, pelo fator de 0,71, aos períodos de 04/02/1980 a 21/03/1981, 01/04/1981 a 26/08/1981, 01/02/1982 a 23/08/1982 e 01/04/1984 a 24/01/1985, transformando em aposentadoria especial, com RMI sem a incidência do fator previdenciário, e alteração da DIB para 27/11/2007.

In casu, a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

Dessa forma, para comprovar o alegado trabalho em atividade especial no período de 10/03/1977 a 05/09/1979, o autor apresentou PPP (fls. 18 v. e 19), demonstra que o autor esteve exposto ao fator de risco ruído, com intensidade de 97 dB(A), enquadrado como atividade especial no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e já reconhecido administrativamente pela autarquia.

No período de 01/02/1985 a 19/12/2000, apresentou PPP (fls. 20), constando que neste período o autor ficou exposto ao agente agressivo ruído de 97 dB(A), enquadrados como insalubre no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, vigentes nos referidos períodos, restando demonstrada a insalubridade no referido período.

No período de 01/12/2001 a 27/11/2007, apresentou PPP (fls. 22/23), demonstrando que no período de 01/12/2001 a 31/08/2002 o autor esteve exposto ao agente de risco ruído com intensidade de 88,2 dB(A) e no período de 01/12/2001 até a data da elaboração do laudo (07/11/2008) o autor esteve exposto ao agente de risco ruído com intensidade de 92,4 dB(A). Dessa forma, considerando a divergência entre os laudos apresentados às fls. 22 e 22v, foi determinado por este relator a manifestação da parte autora para esclarecimento sobre a referida divergência.

No entanto, considerando a inércia da parte em esclarecer a contradição apontada nos PPPs referente ao período de 01/12/2001 a 31/08/2002, deixo de reconhecer este período como atividade especial, visto que em um dos laudos apresentados a intensidade do agente ruído esteve abaixo do limite estabelecido pelo Decreto Nº 2.172/97, vigente no período, informado. Ao período de 01/09/2002 até 27/11/2007, considerando que o segundo laudo apresentado demonstra a exposição do autor ao agente ruído de 92,4 dB(A), reconheço a atividade exercida pela parte como especial, visto que acima do limite estabelecido como tolerável pelos decretos vigentes no período, o Decreto nº 2.172/97, vigente até 18/11/2003 e o Decreto nº 4.882/03, vigente após 19/11/2003. Observo ainda que os demais fatores de risco apresentados não demonstra a insalubridade, vez que não houve devida a especificação dos agentes indicados, se limitando apenas a informar que esteve exposto a fumos metálicos e radiação não ionizante, sem as devidas qualificações/intensidade/concentração.

Por fim, é de ser reconhecida a atividade especial em relação ao trabalho exercido pelo autor, nos períodos de 10/03/1977 a 05/09/1979, 01/02/1985 a 19/12/2000 e de 01/09/2002 até 27/11/2007, devendo ser convertido em tempo comum, com o acréscimo de 1,40, ao período básico de cálculo, para elaboração de novo cálculo da RMI com o acréscimo do percentual de sua aposentadoria.

No entanto, deixo de converter o tempo de trabalho exercido em atividade comum em especial, pelo fator redutor de 0,71, nos períodos de 04/02/1980 a 21/03/1981, 01/04/1981 a 26/08/1981, 01/02/1982 a 23/08/1982 e 01/04/1984 a 24/01/1985, para a conversão em aposentadoria especial, visto que é vedada sua conversão, conforme já decidido em julgamento do REsp 1.310.034/PR, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, no sentido da impossibilidade da conversão inversa dos períodos requeridos na petição inicial, pois conforme a jurisprudência vinculante do E. STJ os benefícios previdenciários são regidos pela lei vigente à data em que se atendem os requisitos ou à data em que é exercido esse direito.

Deste modo, devem ser computados ao PBC da aposentadoria do autor o acréscimo referentes à conversão dos períodos ora reconhecidos como especial de 10/03/1977 a 05/09/1979, 01/02/1985 a 19/12/2000 e de 01/09/2002 até 27/11/2007, para novo cálculo do salário-de-benefício do autor, com nova RMI a contar da data do requerimento administrativo 27/11/2007, considerando que nesta data o autor já havia implementado os requisitos necessários à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, observada a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento da ação judicial (06/06/2013).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora para determinar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (27/11/2007) e dar parcial provimento à apelação do INSS para afastar o reconhecimento da atividade especial no período de 01/12/2001 a 31/08/2002, diante da contradição apontada nos laudos apresentados e não esclarecidos, mantendo, no mais, a sentença prolatada, nos termos da fundamentação.

É como voto.