DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da matéria preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 22/11/2005, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais Ailiram S/A Produtos Alimentícios, incorporada pela Nestle Brasil Ltda., em todo período trabalhado de 02/05/1977 a 22/11/2005, data do requerimento administrativo do benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido e condenou a autarquia à averbar o tempo de serviço em condições especiais de 02/05/1977 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 22/11/2005, convertendo o tempo especial em comum, para novo cálculo da RMI e majoração do PBC com termo inicial da revisão a partir da data da citação (25/03/2015), devendo os valores em atraso ser acrescidos de juros de mora a contar da citação, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do CJF em razão da inconstitucionalidade parcial art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09, incidindo juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09 em conformidade com os índices aplicáveis à caderneta de poupança e correção monetária a partir de setembro de 2006, pelo INPC/IBGE, em conformidade com a Lei nº 10.741/2003, MP nº 316/2006 e lei nº 11.430/2006. Condenou ainda em 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, não incidindo sobre as parcelas vincendas, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário.

A parte autora interpôs recurso de apelação em que requer seja determinado o termo inicial da revisão na data do requerimento administrativo (22/11/2005), respeitada a prescrição quinquenal.

O INSS interpôs recurso de apelação requerendo preliminarmente seja a sentença submetida ao reexame necessário e, no mérito, alega a impossibilidade do reconhecimento da atividade especial, visto que a utilização de EPI eficaz afasta a insalubridade apontada. Se mantida a sentença, requer seja os honorários advocatícios fixados no percentual de 10% e a aplicação dos juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 22/11/2005, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais Ailiram S/A Produtos Alimentícios, incorporada pela Nestle Brasil Ltda., em todo período trabalhado de 02/05/1977 a 22/11/2005, data do requerimento administrativo do benefício.

Inicialmente, não conheço da preliminar apontada pelo INSS em que pretende seja reconhecida a remessa oficial, para que seja analisada a matéria em que a autarquia foi vencida, tendo em vista que a sentença já determinou o reexame necessário da matéria analisada.

No mérito, cumpre salientar inicialmente que a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar o alegado trabalho em atividade especial indicado na inicial, o autor apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, demonstrando que o autor esteve exposto ao agente agressivo ruído de 86,6 dB(A) no período de 01/05/1991 a 01/04/2008, quando exercida o cargo de operadora de máquina de fabricação I, na empresa Nestlé Brasil Ltda., e ao agente agressivo ruído de 90 a 93 dB(A), no período de 02/05/1977 a 30/04/1991, quando exercia a função de auxiliar geral e empacotadeira, na empresa Nestlé Brasil Ltda.

Dessa forma, considerando a vigência dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/1997 e que determinava a insalubridade ao ambiente pelo ruído acima de 80 dB(A), restou configurada a atividade especial exercida pela autora no período de 02/05/1977 a 05/03/1997, visto que neste período a autora estava exposta ao agente ruído acima de 90 dB(A) até 30/04/1991 e acima de 86,6 dB(A) no período de 01/05/1991 a 05/03/1997. Devendo ser averbada a atividade especial da autora neste período.

Em relação ao período de 06/03/1997 a 18/11/2003, quando da vigência do Decreto nº 2.172/97, que determinava o a insalubridade pelo agente ruído ao ambiente acima de 90 dB(A) , não restou configurada a insalubridade apontada pela autora, visto que neste período a autora exerceu suas atividades em ambiente com intensidade de ruído de 86,6 dB(A), abaixo do limite estabelecido pelo referido Decreto, não fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial neste período.

Ao período de 19/11/2003 a 22/11/2005 (data do deferimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição), observo pelo PPP apresentado que o autor esteve exposto ao agente ruído de 86,6 dB(A) e, portanto, deve ser reconhecida a insalubridade apontada, visto que o Decreto nº 4.882/03 passou a estabelecer a insalubridade ao ambiente pelo agente ruído com intensidade superior a 85 dB(A), restando, assim, configurada a insalubridade pelo agente ruído e fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial.

Por conseguinte, é de ser reconhecida a atividade especial em relação ao trabalho exercido pela autora nos períodos de 02/05/1977 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 22/11/2005, devendo ser convertido em tempo comum, com o acréscimo de 1,40, ao período básico de cálculo, para elaboração de novo cálculo da RMI com o acréscimo do percentual de sua aposentadoria com termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (22/11/2005), respeitada a prescrição quinquenal das parcelas em atraso a contar do ajuizamento da ação (16/04/2015).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto, não conheço da preliminar suscitada pelo INSS e, no mérito, dou provimento à apelação da parte autora, para determinar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para reduzir o percentual fixado aos honorários advocatícios e esclarecer a aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais a r. sentença, nos da fundamentação.

É como voto.