DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 04/11/2013, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais de 19/09/1983 a 28/06/1988; de 01/08/1988 a 05/07/1994; de 06/03/1997 a 03/11/1998 e de 26/10/2010 a 10/05/2012, bem como seja reconhecido o trabalho realizado na empresa Transportadora Relâmpago de 19/07/1978 a 17/02/1979, para majorar o tempo de contribuição e o cálculo da RMI, com o termo inicial do benefício na data do primeiro requerimento administrativo 08/11/2010.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia à averbar o tempo de serviço em condições especiais nos períodos de 19/09/1983 a 28/06/1988; de 01/08/1988 a 05/07/1994; de 06/03/1997 a 03/11/1998 e de 26/10/2010 a 10/05/2012, convertendo o tempo especial em comum, bem como o reconhecimento do tempo de trabalho realizado na empresa Transportadora Relâmpago de 19/07/1978 a 17/02/1979, para novo cálculo da RMI e majoração do PBC com termo inicial em 08/11/2010 (após decisão de embargos), devendo os valores em atraso ser acrescidos de juros de mora e correção monetária pelas regras dispostas na Resolução 267/2013 do CJF e eventuais atualizações contidas no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Condenou ainda em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ, observada a suspenção enquanto perdurarem os requisitos que ensejaram a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

O INSS interpôs recurso de apelação alegando a impossibilidade do reconhecimento da atividade especial, vez que não restou demonstrado a insalubridade apontada aos períodos reconhecidos na sentença. Se mantida a sentença, requer a aplicação dos juros de mora em 0,5% ao mês, nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 04/11/2013, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais de 19/09/1983 a 28/06/1988; de 01/08/1988 a 05/07/1994; de 06/03/1997 a 03/11/1998 e de 26/10/2010 a 10/05/2012, bem como seja reconhecido o trabalho realizado na empresa Transportadora Relâmpago de 19/07/1978 a 17/02/1979.

Inicialmente, observo que a sentença recorrida, que acolheu o pedido formulado pela parte autora, é ilíquida e foi proferida em 20/01/2014, sujeitando-se, portanto, ao duplo grau obrigatório de jurisdição, nos termos do disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei n.º 1.533/1951 c.c. o art. 475, inc. I do CPC/1973. Assim, na forma das disposições supracitadas, dou o recurso, de ofício, por interposto determinando a análise da decisão proferida.

No mérito, cumpre salientar inicialmente que a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar o alegado trabalho em atividade especial no período de 19/09/1983 a 28/06/1988 e de 01/08/1988 a 05/07/1994; laborado na empresa PROFER S/A, como ajudante geral e extrusor B., restou demonstrado pelo laudo apresentado pela empresa que a intensidade do ruído apurado no setor de extrusora foi de 69 dB(A) e como ajudante geral não é possível verificar a intensidade, visto que o laudo apresenta a intensidade do ruído à cada setor/sala e, em conclusão alega que os funcionários não estão expostos a ruído acima dos limites de tolerância fixados nos Decretos devido o uso obrigatório dos protetores auriculares.

No entanto, ainda que seja reconhecido que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que somente reduz seus efeitos, o laudo apresentou de forma específica cada setor e, no presente caso, o trabalho exercido pelo autor como ajudante geral não é possível averiguar a intensidade do ruído, visto que não reconhecido o setor em que desempenhou referida atividade, não sendo possível o reconhecimento da insalubridade apontada e a consequente conversão do tempo comum em especial. E ao período em que exerceu a atividade de extrusor ficou constatado no laudo que neste setor a intensidade do ruído ficou em 69 dB(A), ou seja, abaixo do limite estabelecido pelos decretos vigentes no período, Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, não sendo reconhecida a atividade especial nos referidos períodos.

Em relação ao período de 06/03/1997 a 03/11/1998, ficou constatado pelo PPP apresentado (fls. 96) que, neste período, o autor esteve exposto ao agente ruído de 90 dB(A), ou seja, no limite estabelecido pelo Decreto 2.172/97, devendo, assim, ser reconhecida a insalubridade no período apontado e a consequente conversão da atividade comum em especial.

No concernente ao reconhecimento do período trabalhado na empresa de Transportadora Relâmpago de 19/07/1978 a 17/02/1979, o autor apresentou cópia da CTPS constando o contrato de trabalho (fls. 65), embora não conste da consulta CNIS.

No que se refere aos registros de trabalho anotados em CTPS, há que ressaltar que gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, a qual não deve ser afastada pelo simples fato de não estarem reproduzidas no CNIS, devendo ser computados para todos os fins.

Nesse sentido: (TRF3, n. 0046796-83.2012.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, 10ª turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/08/2013) e (TRF 3a. Região - Apelação Cível - 489711 - Órgão Julgador: Nona Turma, DJ Data: 23/09/2004 Página: 357 - Rel. Juiz NELSON BERNARDES).

Ressalto, por outro lado, que não responde o empregado por eventual falta do empregador em efetuar os respectivos recolhimentos.

Assim, o salário-de-contribuição deve corresponder à remuneração do segurado, sendo que eventuais irregularidades no recolhimento não podem ser imputadas à parte autora, pois o ônus do recolhimento das contribuições é do empregador.

Dessa forma, é de ser reconhecida a atividade especial em relação ao trabalho exercido pelo autor, apenas no período de 06/03/1997 a 03/11/1998 e de 26/10/2010 a 10/05/2012, devendo ser convertido em tempo comum, com o acréscimo de 1,40, ao período básico de cálculo, bem como o acréscimo do período de 19/07/1978 a 17/02/1979, ora reconhecido, para elaboração de novo cálculo da RMI com o acréscimo do percentual de sua aposentadoria com termo inicial da revisão na data do deferimento do benefício 10/05/2012 ou, a contar da data do primeiro requerimento administrativo (08/11/2010), dispensando, contudo, o período reconhecido posterior a esta data. Contudo, poderá optar pelo benefício com base no cálculo que lhe seja mais favorável.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para afastar a atividade especial reconhecida na sentença em relação ao período de 19/09/1983 a 28/06/1988 e de 01/08/1988 a 05/07/1994, esclarecer a aplicação dos juros de mora e correção monetária e determinar a concessão do benefício mais favorável na forma anteriormente especificada, mantendo, no mais a r. sentença, nos da fundamentação.

É como voto.