DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 21/09/2009, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais nos períodos de 08/07/1976 a 04/10/1976, 27/12/1976 a 11/06/1977, 01/08/1977 a 01/12/1978, 13/08/1986 a 18/08/1987, 14/10/1987 a 07/12/1988, 01/05/1989 a 12/10/1989, 16/10/1989 a 22/03/1991, 26/07/1993 a 10/05/1994, 26/05/1994 a 13/09/1994 e 02/01/1997 a 21/09/2009, bem como a conversão de seu benefício em aposentadoria especial, com pagamento dos atrasados desde a data do requerimento administrativo (21/09/2009).

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como tempo especial nos períodos de 26/05/1994 a 13/09/1994 e 02/01/1997 a 21/09/2009, convertendo em tempo comum, pelo índice de 1,4, acrescendo ao PBC para majoração da RMI a contar da data do início do benefício (21/09/2009), corrigidos monetariamente pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do CJF e acrescidos de juros de mora de 0,5% a teor do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09, determinou a sucumbência recíproca ao pagamento dos honorários e determinou os efeitos da tutela.

A parte autora interpôs recurso de apelação em que pretende o reconhecimento da atividade especial também aos períodos de 08/07/1976 a 04/10/1976, 27/12/1976 a 11/06/1977, 01/08/1977 a 01/12/1978, 13/08/1986 a 18/08/1987, 14/10/1987 a 07/12/1988, 01/05/1989 a 12/10/1989, 16/10/1989 a 22/03/1991 e 26/07/1993 a 10/05/1994, tendo em vista que exerceu atividade de motorista e faz jus à sua conversão como atividade especial, requer ainda a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, conforme requerido na inicial.

O INSS também interpôs recurso de apelação alegando a impossibilidade de reconhecimento dos períodos de atividade especial de 26/05/1994 a 13/09/1994 e 02/01/1997 a 21/09/2009 por não ter preenchido os requisitos para sua conversão, como sua habitualidade. Requer, assim, o acolhimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial da parte autora.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 21/09/2009, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais nos períodos de 08/07/1976 a 04/10/1976, 27/12/1976 a 11/06/1977, 01/08/1977 a 01/12/1978, 13/08/1986 a 18/08/1987, 14/10/1987 a 07/12/1988, 01/05/1989 a 12/10/1989, 16/10/1989 a 22/03/1991, 26/07/1993 a 10/05/1994, 26/05/1994 a 13/09/1994 e 02/01/1997 a 21/09/2009, bem como a conversão de seu benefício em aposentadoria especial, com pagamento dos atrasados desde a data do requerimento administrativo (21/09/2009).

In casu, a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

No presente caso, para comprovar o alegado trabalho em atividade especial indicado na inicial, a autora apresentou PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 26/27), demonstrando que no período de 02/01/1997 a 21/09/2009, o autor exerceu a atividade de motorista de veículo pesado transportando produtos perigosos (GLP) gás liquefeito de petróleo, estando enquadrado como atividade especial visto que trabalhou como motorista de caminhão transportando carga de recipientes, contendo GLP e enquadrado no código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Destarte, cumpre salientar que nesse período, o autor ficava exposto a risco de explosão e a hidrocarbonetos, na medida em que participava de transporte de produto inflamável, derivados de petróleo e, neste sentido, esclareço que as atividades ou operações relacionadas com o transporte de gás liquefeito são consideradas perigosas, devendo ser enquadradas como especial, na forma da Portaria nº 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "a" e "b".

No concernente aos demais períodos em que pretende o reconhecimento da atividade especial de 08/07/1976 a 04/10/1976, 27/12/1976 a 11/06/1977, 01/08/1977 a 01/12/1978, 13/08/1986 a 18/08/1987, 14/10/1987 a 07/12/1988, 01/05/1989 a 12/10/1989, 16/10/1989 a 22/03/1991 e 26/07/1993 a 10/05/1994, a parte autora apresentou apenas cópias de sua CTPS (fls. 72/125), nas quais se observa que o trabalho desempenhado pelo autor se deu na qualidade de motorista. No entanto, diante da vaga demonstração do alegado trabalho insalubre, ainda que tal atividade possa ser enquadrada como especial pela categoria profissional, deve ser especificado o serviço e a atividade profissional desempenhada pelo motorista no transporte rodoviário, fato que não foi esclarecido e a simples anotação em CTPS não permite presumir, dependendo de descrição das especificações das atividades efetivamente desenvolvidas.

E, nesse sentido, apenas o período de 26/05/1994 a 13/09/1994, pode ser reconhecido como atividade especial enquadrada pela categoria, com base no código 2.4.4 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 2.4.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, visto que o exercício da função de motorista deve ser reconhecido como especial, para o período anterior a 29.04.95 e, no presente caso, além da cópia da CTPS a parte autora apresentou a ficha de registro na empresa, em que constava a atividade do autor como motorista carreteiro, atividade contemplada pelo Decreto supracitado, visto comprovar a presumida exposição aos agentes nocivos da atividade de motorista de carga.

Dessa forma, mantendo o período reconhecido na sentença como atividade especial de 26/05/1994 a 13/09/1994 e 02/01/1997 a 21/09/2009, para ser acrescido ao PBC e determinar novo cálculo da RMI, com termo inicial da revisão na data do ajuizamento da ação (21/09/2009), conforme já decidido na sentença.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte autora e do INSS, mantendo, in totum, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.