DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. NOVO CÁLCULO DA RMI. CONVERSÃO EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de seu benefício previdenciário de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, alegando ter ingressado com pedido administrativo de benefício, tendo lhe sido concedida a aposentação a partir de 17/12/2008 no valor de 70%, vez que somados apenas 32 anos, 09 meses e 17 dias de tempo de contribuição e requer o reconhecimento de tempo laborado em condições especiais em relação aos períodos de 28/08/71 a 01/12/71; 24/05/72 a 29/11/72; 02/05/73 a 20/12/74; 12/10/77 a 08/08/78; 13/07/79 a 16/07/79; 01/02/80 a 31/01/83; 02/05/83 a 11/06/83; 02/04/84 a 31/12/85; 20/08/86 a 11/12/86 e 19/09/88 a 19/10/93, com a consequente conversão e a conversão da aposentadoria proporcional em integral, com coeficiente de 100% do salário-de-benefício desde a data de seu deferimento.

A r. sentença julgou Julgo Procedente o pedido formulado pelo requerente para reconhecer como especial a atividade desenvolvida nos períodos 28/08/71 a 01/12/71; 24/05/72 a 29/11/72; 02/05/73 a 20/12/74; 12/10/77 a 08/08/78; 13/07/79 a 16/07/79; 01/02/80 a 31/01/83; 02/05/83 a 11/06/83; 02/04/84 a 31/12/85; 20/08/86 a 11/12/86 e 19/09/88 a 19/10/93, devendo o Instituto Nacional do Seguro Social proceder a devida averbação e a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para a conversão em tempo comum, passando a constar 38 anos, 02 meses e 08 dias de tempo de contribuição, a ser acrescido ao PBC, com coeficiente de 100%, desde a data do requerimento administrativo (29/12/08 fl. 19), com renda mensal a ser revista conforme §1º do art. 57 da Lei 8.213/91, com direito ao abono anual. Determinou ainda a correção monetária das parcelas vencidas deve ser aplicada de acordo com os critérios fixados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 134/2010, do Conselho da Justiça Federal e o pagamento das despesas processuais e os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, isentando-o somente do pagamento de eventuais custas legais. Sentença submetida ao Duplo Grau de Jurisdição.

Inconformado o INSS interpôs recurso de apelação requerendo, preliminarmente, a apreciação do agravo retido, interposto às fls. 513/519 e, no mérito, requer o reconhecimento da prescrição e a ausência de laudo contemporâneo aos fatos, não sendo útil a utilização de laudo produzido em empresa similar. Alega ainda que a impossibilidade de reconhecimento antes do ingresso ao regime atual da previdência social, bem como o fato da empresa ter declarado à receita que não havia exposição a agentes nocivos, ocasionando a ausência de previa fonte de custeio. Por fim, alega que o laudo não apresentou fatores importantes para embasar a sentença de procedência e requer a reforma da sentença com a improcedência do pedido. Se mantida a sentença, pugna pela aplicação dos juros e da correção monetária pelo índice TR, nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09, assim como, que o termo inicial seja fixado na data da sentença, a redução dos honorários advocatícios e a isenção em custas.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de seu benefício previdenciário de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, alegando ter ingressado com pedido administrativo de benefício, tendo lhe sido concedida a aposentação a partir de 17/12/2008 no valor de 70%, vez que somados apenas 32 anos, 09 meses e 17 dias de tempo de contribuição e requer o reconhecimento de tempo laborado em condições especiais em relação aos períodos de 28/08/71 a 01/12/71; 24/05/72 a 29/11/72; 02/05/73 a 20/12/74; 12/10/77 a 08/08/78; 13/07/79 a 16/07/79; 01/02/80 a 31/01/83; 02/05/83 a 11/06/83; 02/04/84 a 31/12/85; 20/08/86 a 11/12/86 e 19/09/88 a 19/10/93, com a consequente conversão e a conversão da aposentadoria proporcional em integral, com coeficiente de 100% do salário-de-benefício desde a data de seu deferimento.

Inicialmente, conheço do agravo retido, vez que a autarquia reiterou sua apreciação no recurso de apelação interposto contra decisão proferida pelo juiz de primeira instância em que nomeou perito judicial para elaboração de laudo técnico alegando a impossibilidade de aceitar perícia por similaridade para avaliar atividade especial em analogia com outra empresa.

Nesse contexto, é importante destacar que a realização de perícia judicial é prevista no ordenamento processual como um dos meios de prova, e realizada sob o crivo do contraditório, podendo, inclusive, a parte interessada ser assistida por assistente técnico. A parcialidade do perito deve ser arguida no tempo e no modo próprio, de modo que simples alegação de parcialidade do laudo não tem o condão de infirmar as conclusões do perito judicial.

Como todos os meios de provas legalmente previstos são lícitos a prova pericial prevista no Código de Processo Civil é um meio de prova lícito, sendo certo que é possível a realização de perícia indireta.

Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.370.229 - RS (2013/0051956-4), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, em 25/02/2014, no qual alega que: "a prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial e que diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica. Alega ainda que, quanto ao tema, a Segunda Turma do STJ já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços e, que é exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade, assim como a aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe. Aduz ainda que a perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição e que no processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto."

Portanto, admite-se a utilização da perícia realizada por similaridade, nos casos em que a empresa, comprovadamente, encerrou suas atividades e, não há outro meio para a comprovação da especial idade do labor, não podendo o empregado sofrer as penalidades pela inatividade do seu local de trabalho.

Dessa forma, sendo possível a utilização da perícia indireta, para comprovar as condições agressivas do ambiente de trabalho, nego provimento ao agravo retido.

No mérito, trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de seu benefício previdenciário de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, alegando ter ingressado com pedido administrativo de benefício, tendo lhe sido concedida a aposentação a partir de 17/12/2008 no valor de 70%, vez que somados apenas 32 anos, 09 meses e 17 dias de tempo de contribuição e requer o reconhecimento de tempo laborado em condições especiais em relação aos períodos de 28/08/71 a 01/12/71; 24/05/72 a 29/11/72; 02/05/73 a 20/12/74; 12/10/77 a 08/08/78; 13/07/79 a 16/07/79; 01/02/80 a 31/01/83; 02/05/83 a 11/06/83; 02/04/84 a 31/12/85; 20/08/86 a 11/12/86 e 19/09/88 a 19/10/93, com a consequente conversão e a conversão da aposentadoria proporcional em integral, com coeficiente de 100% do salário-de-benefício desde a data de seu deferimento.

Nesse sentido, para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar a atividade especial nos períodos indicados a parte autora apresentou apenas cópias de sua CTPS, formulários do INSS e laudo técnico de condições ambientais apresentados de forma genérica, sendo requerido pelo MM Juiz a quo a realização de laudo técnico pericial, acostado aos autos às fls. 554/592, do qual restou demonstrada a insalubridade nos períodos de 28/08/71 a 01/12/71; 24/05/72 a 29/11/72; 02/05/73 a 20/12/74; 12/10/77 a 08/08/78; 13/07/79 a 16/07/79; 01/02/80 a 31/01/83; 02/05/83 a 11/06/83; 02/04/84 a 31/12/85; 20/08/86 a 11/12/86 e 19/09/88 a 19/10/93, vez que demonstrado por perícia em estabelecimento similar àquela em que trabalhou, observando que a empresa Vale do Rosário foi substituída pela empresa Biosev Bioenergia, sendo averiguado a exposição a ruídos de 91,70dB(A) na Industria Morlan, 90,50 dB(A) na antiga empresa Cia Vale do Rosário e no caminhão Mercedez Benz a quantidade de 88,51 dB(A) a que a reclamante se expôs, restando afastada a alegada exposição ao calor, vez que abaixo do limite de tolerância (IBUTG) para a atividade, conforme conclusão do perito judicial.

Dessa forma, diante da exposição do autor aos ruídos averiguados pelo laudo técnico pericial, restou demonstrada a insalubridade no local de trabalho pelo agente agressivo ruído, superior ao limite estabelecido pelos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, vigentes no período, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial para os períodos alegados na inicial e anteriormente supracitados.

Por conseguinte, mantenho a sentença prolatada que reconheceu a atividade especial nos períodos de 28/08/71 a 01/12/71; 24/05/72 a 29/11/72; 02/05/73 a 20/12/74; 12/10/77 a 08/08/78; 13/07/79 a 16/07/79; 01/02/80 a 31/01/83; 02/05/83 a 11/06/83; 02/04/84 a 31/12/85; 20/08/86 a 11/12/86 e 19/09/88 a 19/10/93 e determinou a averbação e a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para a conversão em tempo comum, e o acréscimo ao PBC, para novo cálculo da RMI e a conversão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional em aposentadoria integral, desde a data do requerimento administrativo (29/12/08).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

No que concerne aos honorários advocatícios, mantenho-os consoante fixado pela r. sentença, por já estar estabelecido em valor módico, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015, não havendo, assim, reparo a ser efetuado.

Impõe-se, por isso a manutenção da sentença prolatada.

Diante do exposto, em preliminar, conheço do agravo retido interposto pelo INSS, mas nego-lhe provimento e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, apenas para esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo a sentença de procedência ao pedido de revisão do benefício da parte autora, nos termos da fundamentação.

É como voto.