DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA PARCIALMENTE. NOVO CÁLCULO DA RMI. APELAÇÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 08/11/2006, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 09/12/1987 a 31/01/1989 e de 22/05/1989 a 22/03/2002, com a conversão do benefício em aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como atividade especial o período de 09/12/1987 a 31/01/1989 e 22/05/1989 a 28/04/1995 e determinou a averbação como tempo especial com posterior conversão em tempo comum, para fins de revisão da aposentadoria do autor NB 142.004.559-5, desde a DIB, passando a receber o benefício integral. Condenou ainda ao pagamento das diferenças, respeitada a prescrição quinquenal, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora a partir da citação. Custas ex lege e sentença submetida ao reexame necessário.

A parte autora interpôs recurso de apelação requerendo o reconhecimento da atividade especial após 28/04/1995, vez que houve a exposição do autor aos agentes nocivos de forma habitual e permanente até 22/03/2002, devendo ser convertido em tempo comum com o aumento de 1,40 (40%), bem como a condenação da autarquia em honorários advocatícios.

Inconformado o INSS interpôs recurso de apelação alegando não fazer jus o autor ao reconhecimento da atividade especial reconhecida na sentença, visto que o ruído de intensidade de 90 dB(A) não refere-se ao maquinário que o autor trabalhava e sim ao ambiente como um todo, e desqualificado pelo uso de EPI. Requer a reforma da sentença com a improcedência do pedido.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 08/11/2006, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 09/12/1987 a 31/01/1989 e de 22/05/1989 a 22/03/2002, com a conversão do benefício em aposentadoria especial.

Para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar o alegado o autor apresentou formulário com laudo técnico pericial (fls. 10/12) referente ao período de 09/12/1987 a 31/01/1989, demonstrando a exposição do autor a ruído superior ao limite estabelecido pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos ambientes de trabalho em que o autor exercia a atividade e, para comprovar a atividade especial no período de 22/05/1989 a 22/03/2002, laborado na EMURG - Empresa de Urbanização de Guarujá S/A, no setor de urbanização na atividade de supervisor de serviços, apresentou formulário, demonstrando de forma genérica que o autor ficava exposto de forma habitual e permanente a calor do asfalto, poeira, e ruídos de máquinas.

Nesse sentido, considerando as informações supracitadas, verifico que o autor faz jus ao reconhecimento da atividade especial apenas no período de 09/12/1987 a 31/01/1989, visto que no período de 22/05/1989 a 22/03/2002, não logrou êxito em demonstrar a insalubridade no ambiente de trabalho, bem como não há como qualificar pela atividade exercida, considerando que seu trabalho era apenas de fiscalização e não incluída no rol de atividades especiais.

Dessa forma, reconheço a atividade especial desempenhada pelo autor no período de 09/12/1987 a 31/01/1989 e determino a averbação e conversão em tempo comum, com o acréscimo de 1.40 (40%) a ser acrescida ao período básico de cálculo para elaboração de nova renda mensal inicial, com termo inicial na data do requerimento administrativo.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

Ademais, ainda que a parte autora tenha logrado êxito em parte menor do pedido, faz jus à condenação dos honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para condenar a autarquia em honorários advocatícios e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para afastar a insalubridade reconhecida na sentença no período de 22/05/1989 a 28/04/1995 e esclarecer a aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo no mais a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.