DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA PARCIALMENTE. NOVO CÁLCULO DA RMI. APELAÇÃO DO INS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 143.443.715-6, com DIB em 10/10/2006, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 11/03/1976 a 13/11/1978, 26/01/1979 a 15/03/1980 e 06/03/1997 a 10/10/2006, com o acréscimo de sua RMI.

A r. sentença julgou procedente o pedido para reconhecer como atividade especial os períodos de 26/01/1979 a 15/03/1980, 16/06/1980 a 12/06/1985, 25/09/1985 a 22/01/1988, 22/06/1988 a 30/06/1990, 01/07/1990 a 31/07/1992, 01/08/1992 a 14/12/1998, 15/12/1998 a 31/12/2000, 01/01/2003 a 02/10/2003, determinando a revisão do benefício desde a data do início (10/10/2006). Condenou ainda ao pagamento dos valores em atraso, corrigidos monetariamente pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do CJF, acrescidas de juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09, custas na forma da lei e honorários fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Inconformado o INSS interpôs recurso de apelação alegando preliminarmente a prescrição dos valores em atraso e, no mérito, alega que para comprovar a atividade especial no período 29/04/1995 a 05/03/1997 é necessário a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos através dos formulários oficiais SB-40 e DSS-8030 e de 05/03/1997 a 28/05/1998 é exigível laudo técnico pericial, bem como alega que após 28/05/1998 é vedada a conversão da de tempo de serviço especial em comum. Ademais, o uso eficaz de EPI desqualifica a atividade especial. Requer assim, a improcedência do pedido de revisão.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 143.443.715-6, com DIB em 10/10/2006, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 11/03/1976 a 13/11/1978, 26/01/1979 a 15/03/1980 e 06/03/1997 a 10/10/2006, com o acréscimo de sua RMI.

Para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar a atividade especial nos períodos indicados a parte autora apresentou formulários e laudos técnicos referente a cada período, os quais passo à análise:

- 11/03/1976 a 13/07/1978, período laborado pelo autor na empresa Fademac S/A, como ajudante geral, ficou demonstrado pelo formulário (fl. 72) a exposição ao ruído de 92 dB(A), de modo habitual e permanente. Porém, para a comprovação da insalubridade pelo agente ruído é necessária a apresentação de laudo técnico pericial, por profissional qualificado para sua comprovação, não sendo possível atestar a insalubridade apenas pelo formulário.

- 23/01/1979 a 15/03/1980, período laborado pelo autor na empresa Gates do Brasil Ind. e Com. Ltda., como operador de flipper, ficou demonstrado pelo formulário (fl. 75) e laudo técnico (fl. 76), a exposição ao ruído equivalente de 86 dB(A), enquadrado como insalubre pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, que determinava a insalubridade no ambiente de trabalho pelo ruído superior a 80 dB(A), fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial.

- 06/03/1997 a 10/10/2006, neste período observo que o autor laborou no período de 06/03/1997 a 14/12/1998 na empresa General Motors do Brasil Ltda., como operador de máquinas, exposto ao nível de barulho equivalente a 87 dB(A), conforme determinado no laudo técnico (fls. 66). No entanto, considerando que neste período vigia o Decreto nº 2.172/97, que estabelecia a insalubridade no ambiente de trabalho superior a 90 dB(A) para o agente agressivo ruído, não faz jus a parte autora ao reconhecimento da atividade especial. Neste mesmo sentido, não faz jus ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 15/12/1998 a 31/12/2000 e 01/01/2003 a 02/10/2003, vez que da análise dos laudos, a intensidade do agente ruído se deu em 87 e 86,3 dB(A), abaixo do limite de 90 dB(A) estabelecido pelo Decreto 2.172/97.

Nesse sentido, considerando as informações supracitadas, verifico que o autor faz jus ao reconhecimento da atividade especial apenas no período de 23/01/1979 a 15/03/1980, visto que nos demais períodos não restaram comprovados a insalubridade no trabalho desempenhado pelo autor.

Dessa forma, reconheço a atividade especial desempenhada pelo autor no período de 23/01/1979 a 15/03/1980 e determino a averbação e conversão em tempo comum, com o acréscimo de 1.40 (40%) a ser acrescida ao período básico de cálculo para elaboração de nova renda mensal inicial, com termo inicial na data do requerimento administrativo (10/10/2006), não havendo falar em prescrição quinquenal, visto que o ajuizamento da ação se deu em 27/01/2009, não ultrapassando o prazo prescricional.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para afastar a insalubridade reconhecida na sentença no período de 15/12/1998 a 31/12/2000, 01/01/2003 a 02/10/2003 e esclarecer a aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo no mais a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.