DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA PARCIALMENTE. NOVO CÁLCULO DA RMI. JUROS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 141.281.544-1, com DIB em 07/11/2007, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 11/12/1998 a 07/11/2007, bem como a conversão do benefício em aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como atividade especial apenas o período de 11/12/1998 a 31/05/2000 e converter em tempo comum, com o acréscimo de 1,4 e a consequente revisão da RMI do benefício, desde a data do início do benefício, observada a prescrição quinquenal e julgou improcedente o pedido de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, vez que não restou reconhecida a especialidade do trabalho do autor no período de 01/06/2000 a 07/11/2007 e o tempo suficiente para o requerido. E, por força da sucumbência recíproca, determinou que cada parte pagará os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, bem como dividir as custas processuais, respeitando a gratuidade conferida ao autor e a isenção de que é beneficiária. Determinou o reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação em que pretende ver reconhecida a atividade especial também no período de 01/06/2000 a 07/11/2007, vez que o uso de EPI não afasta o seu reconhecimento e, portanto, requer a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial a contar da data de entrada do requerimento 07/11/2007. Requer, ainda, quanto ao termo inicial do benefício, para efeito de cálculo não seja aplicado o fator previdenciário e o pagamento dos valores em atraso com a incidência de abono anual com juros e correção monetária.

Também irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação, em que rechaça o reconhecimento da atividade especial no período indicado na sentença, visto que o uso de EPI efetivo afasta a insalubridade apontada no laudo e o período não pode ser considerado como especial. Se mantida a sentença, requer deverá explicitar os critérios de correção monetária nos termos da legislação vigente e juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 141.281.544-1, com DIB em 07/11/2007, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 11/12/1998 a 07/11/2007, bem como a conversão do benefício em aposentadoria especial.

Para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar a atividade especial nos períodos indicados a parte autora apresentou perfil profissiográfico previdenciário - PPP (fls. 49/53, demonstrando que no período de 11/12/1998 a 31/05/2000 o autor exerceu a função de fresador no setor do centro de máquinas, estando exposto ao fator de risco ruído de 91 dB(A), fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial, vez que a intensidade do ruído ultrapassou o limite estabelecido pelo Decreto nº 2.172/97, que estabelecia o limite tolerável para o reconhecimento da insalubridade 90 dB(A). Portanto, reconhecida a insalubridade e a consequente atividade especial no período.

No entanto, em relação aos períodos de 01/06/2000 a 30/06/2005 e de 01/07/2005 a 07/11/2007, o autor exerceu a atividade de preparador de projetos de ferramentaria, ficando exposto ao agente ruído de 82 dB(A), não alcançando o limite estabelecido pelos decretos n. 2.172/97 e 4.882/2003, vigente nos períodos, que estabeleciam o limite de 90 dB(A) e 85 dB(A), respectivamente. Portanto, não fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial nestes períodos.

Dessa forma, considerando as informações supracitadas, verifico que o autor faz jus ao reconhecimento da atividade especial apenas no período de 11/12/1998 a 31/05/2000, visto que nos demais períodos, não restou comprovado a insalubridade no trabalho desempenhado pelo autor em relação aos decretos vigentes no período e, consequentemente, determino a averbação e conversão do tempo especial em tempo comum ao pedido de 11/12/1998 a 31/05/2000, com o acréscimo de 1.40 (40%) a ser acrescida ao período básico de cálculo para elaboração de nova renda mensal inicial, com termo inicial na data do requerimento administrativo (07/11/2007), não havendo falar em prescrição quinquenal, visto que o ajuizamento da ação se deu em 18/05/2012, não ultrapassando o prazo prescricional e deixo de reconhecer a conversão da aposentadoria atual em especial, tendo em vista que não perfaz tempo suficiente para essa determinação, devendo ser aplicado a legislação estabelecida na data do termo inicial do benefício e a forma por ela determinada.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte autora e do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, apenas para esclarecer a aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo no mais a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.