DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA PARCIALMENTE. NOVO CÁLCULO DA RMI. PRELIMINAR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 147.249.640-7, com DIB em 05/04/2011, para que sejam reconhecidos os períodos de trabalho realizados em condições especiais de 01/11/1976 a 07/04/1981 como montadora e os períodos de 01/04/1982 a 10/12/1990, 01/03/1991 a 28/10/1997 e 01/06/1998 a 30/06/2011 como costureira, para a conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial e subsidiariamente a conversão do tempo especial em comum, para o acréscimo de sua RMI.

A r. sentença julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, fixados em R$800,00, ressalvados os benefícios da justiça gratuita concedida.

Inconformada a parte autora interpôs recurso de apelação alegando preliminarmente cerceamento de defesa, tendo em vista a não realização de prova pericial do período trabalhado em que pretende o reconhecimento da atividade especial e, no mérito, alega fazer jus ao reconhecimento da atividade especial nos períodos indicados e à conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou a conversão do tempo de serviço especial em comum para o acréscimo da RMI.

Com as contrarrazões do INSS, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 147.249.640-7, com DIB em 05/04/2011, para que sejam reconhecidos os períodos de trabalho realizados em condições especiais de 01/11/1976 a 07/04/1981 como montadora e os períodos de 01/04/1982 a 10/12/1990, 01/03/1991 a 28/10/1997 e 01/06/1998 a 30/06/2011 como costureira, para a conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial e subsidiariamente a conversão do tempo especial em comum, para o acréscimo de sua RMI.

Inicialmente, rejeito a preliminar arguida pelo autor, pois não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento da defesa, considerando que cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade e para a formação do seu convencimento. E, no presente caso, em decisão de agravo de instrumento decidido por este E. Tribunal (fls. 47/47) negou seguimento ao agravo, sobre o fundamento supracitado, a teor do art. 131 do CPC. Ocasião em que o MM Juiz a quo indeferiu o pedido de expedição de ofício ao empregador e a realização de prova pericial.

Dessa forma, tendo sido possível ao magistrado a quo formar seu convencimento através dos documentos juntados na inicial, sem a realização de laudo, não há que se falar em cerceamento de defesa, vez que se trata de ato discricionário do juiz a que apreciará o mérito.

Passo à análise do mérito da demanda.

Para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar a atividade especial no período de 01/11/1976 a 07/04/1981, laborado na empresa Eletro Metalúrgica Ciafundi Ltda., como montadora, a parte autora apresentou cópias de sua CTPS e Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 14/16), indicando que nolocal de trabalho a autora esteve exposta a ruído de 91 dB(A), enquadrado como insalubre no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, que determinava a insalubridade no ambiente de trabalho pelo ruído superior a 80 dB(A), fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial.

Nos demais períodos de 01/04/1982 a 10/12/1990, 01/03/1991 a 28/10/1997 e 01/06/1998 a 30/06/2011, laborado como costureira, não logrou êxito a parte autora em demonstrar a insalubridade apontada, visto que a atividade apontada não se encaixa no rol de atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, assim como não restou demonstrada a insalubridade por qualquer agente físico, químico ou biológico capaz de comprovar a atividade especial.

Nesse sentido, considerando as informações supracitadas, verifico que a autora faz jus ao reconhecimento da atividade especial apenas no período de 01/11/1976 a 07/04/1981, visto que nos demais períodos não restaram comprovados a insalubridade no trabalho desempenhado pela autora, razão pela qual, determino a averbação e conversão em tempo comum, com o acréscimo de 1.20 (20%) a ser acrescida ao período básico de cálculo para elaboração de nova renda mensal inicial, com termo inicial da revisão na data do requerimento administrativo (05/04/2011), não havendo falar em prescrição quinquenal, visto que o ajuizamento da ação se deu em 21/02/2013, não ultrapassando o prazo prescricional.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento à apelação da parte autora para reformar a sentença de improcedência e dar parcial provimento ao pedido de revisão da parte autora para reconhecer a atividade especial no período de 01/11/1976 a 07/04/1981 e converter em tempo comum, com o acréscimo de 1,20, determinando novo cálculo da RMI com o acréscimo do tempo de serviço no PBC e determinar a condenação da parte autora em honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É como voto.