DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA PARCIALMENTE. NOVO CÁLCULO DA RMI. REEXAME...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 167.984.120-0, com DIB em 28/04/2014, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 16/06/1986 a 30/06/1989 e de 06/03/1997 a 17/07/2003, convertido em tempo comum a ser acrescido ao PBC para novo cálculo da RMI e revisão do fator previdenciário.

A r. sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo o tempo de trabalho especial exercido como "Auxiliar Geral" e "Operador de Máquina de Produção" na empresa "Sasazaki Indústria e Comércio Ltda." nos períodos de 16/06/1986 a 30/06/1989 e de 06/03/1997 a 17/07/2003, que convertido em tempo de serviço comum corresponde a 12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 2 (dois) dias de tempo de serviço/contribuição, totalizando, até o dia 28/04/2014, data do requerimento administrativo, 37 (trinta e sete) anos, 1 (um) mês e 4 (quatro) dias de tempo de serviço/contribuição, complementando os requisitos necessários para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com RMI equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício e aplicação do fator previdenciário, devendo a autarquia revisar a RMI do benefício do autor NB 167.984.120-0 a partir do requerimento administrativo, em 28/04/2014 e determinou o pagamento dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o total da condenação, excluídas as parcelas vincendas, nos termos da Súmula nº 111 do STJ e deixou de determinar a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio que antecedeu a propositura da ação, tendo em vista que o termo inicial do benefício foi fixado no dia 28/04/2014 e a ação foi proposta em 03/11/2014. Ademais, determinou a correção monetária pelo INPC, com base nos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, em conformidade com as alterações nele introduzidas pela Resolução CJF nº 267 de 02/12/2013, publicada em 10 de dezembro de 2013, conforme fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI - nº 4.357/DF, e ainda pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.270.439/PR, pelo rito do art. 543-C do Código de Processo Civil e, aos juros de mora, devidos a partir da citação, incidindo a taxa idêntica à caderneta de poupança (1%) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, a partir de quando serão reduzidos para 0,5% a.m. (meio por cento ao mês), caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% ou 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos, segundo Lei nº 12.703/2012 e nova redação do Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme aludida Resolução, com termo final dos juros corresponde à data do trânsito em julgado desta sentença, na hipótese de inexistir oposição de embargos à execução pelo INSS. Sem reexame necessário, em face da nova redação do artigo 475, 2º do Código de Processo Civil. Isentou das custas e determinou a concessão da tutela antecipada.

Inconformado o INSS interpôs recurso de apelação alegando preliminarmente a necessidade de reexame necessário e, no mérito, alega que os agentes nocivos indicados ficaram abaixo do limite de tolerância no período de vigência do Decreto 2.172/97, entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e requer a reforma da sentença para a exclusão deste período como atividade especial, bem como a revogação da tutela concedida na sentença. Requer ainda, subsidiariamente, a aplicação dos juros de mora e correção monetária pelos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 167.984.120-0, com DIB em 28/04/2014, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 16/06/1986 a 30/06/1989 e de 06/03/1997 a 17/07/2003, convertido em tempo comum a ser acrescido ao PBC para novo cálculo da RMI e revisão do fator previdenciário.

Inicialmente, observo que a sentença recorrida, que acolheu o pedido formulado pela parte autora, é ilíquida e foi proferida em 26/02/2015, sujeitando-se, portanto, ao duplo grau obrigatório de jurisdição, nos termos do disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei n.º 1.533/1951 c.c. o art. 475, inc. I do CPC/1973. Assim, na forma das disposições supracitadas, conheço da remessa oficial, determinando a análise da decisão proferida.

Para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar a atividade especial nos períodos indicados a parte autora apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 27/28) e laudo técnico (fls. 29/47), referente ao trabalho exercido como "Auxiliar Geral" e "Operador de Máquina de Produção" na empresa "Sasazaki Indústria e Comércio Ltda." nos períodos de 16/06/1986 a 30/06/1989 e de 06/03/1997 a 17/07/2003, no qual se verifica que o autor esteve exposto ao agente físico ruído de 80 a 83 dB(A) no períodos de 16/06/1986 a 30/06/1989, o que demonstra a insalubridade superior ao limite estabelecido pelo Decreto nº 53.831/64 e 83.080/79, vigente no período.

E, em relação ao período de 06/03/1997 a 17/07/2003, houve oscilação na intensidade do ruído, ficando em 86,9 dB(A) no período de 06/03/1997 a 31/07/2001 e em 87,3 dB(A) no período de 01/08/2001 a 17/07/2003 e, dessa forma, não faz jus ao reconhecimento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 17/07/2003, tendo em vista que o Decreto nº 2.172/97, vigente no período, determinava a insalubridade pelo ruído ao ambiente em que a intensidade era superior a 90 dB(A), não sendo alcançado no presente caso, que ficou abaixo de determinado no referido decreto. Portanto, não havendo demonstrado a insalubridade no período, não faz jus ao reconhecimento da atividade especial.

Dessa forma, reformo a sentença em relação ao reconhecimento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 17/07/2003, visto que não restou demonstrada a atividade especial neste período e mantendo o reconhecimento da atividade especial desempenhada pelo autor no período de 16/06/1986 a 30/06/1989, determinando sua averbação e conversão em tempo comum, com o acréscimo de 1.40 (40%) a ser acrescida ao período básico de cálculo para elaboração de nova renda mensal inicial, com termo inicial na data do requerimento administrativo (28/04/2014).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

Impõe-se, por isso, a reforma parcial da e a revogação da antecipação da tutela anteriormente concedida, que determinou a implantação da nova RMI ao benefício em questão, visto que deve ser refeito o cálculo na forma determinada neste acórdão, pelo que determino a expedição de ofício ao INSS, com os documentos necessários para as providências cabíveis, independentemente do trânsito em julgado.

Diante do exposto, acolho a preliminar suscitada pelo INSS para reconhecer o reexame necessário e, no mérito, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para reformar em parte a sentença, para afastar o reconhecimento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 17/07/2003 e revogar a tutela antecipada concedida, mantendo, no mais, a r. sentença, com o esclarecimento na forma de aplicação da correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.

É como voto.