DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONVERTIDA EM APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que sejam reconhecidos os períodos de trabalho realizados em condições especiais de 05/02/1979 a 05/05/1988 e de 06/03/1997 a 19/06/2006, para serem acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS como atividade especial de 03/04/1989 a 18/08/1989, 05/12/1989 a 28/04/1995 e 29/04/1995 a 05/03/1997 com a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com termo inicial na data de entrada do requerimento (19/06/2006).

A r. sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data de entrada do requerimento administrativo, devendo as prestações em atraso ser atualizadas pela tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, desde os respectivos vencimentos, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. Condenou ainda ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$545,00, nos termos do art. 20, §4º, do CPC. Sentença submetida ao reexame necessário.

O INSS interpôs recurso de apelação alegando preliminarmente a nulidade da sentença pelo cerceamento da defesa do réu, diante da negativa de especificação das provas que pretendia produzir, consideradas imprescindíveis ao julgamento da ação, como realização de perícia de vistoria no loca de trabalho. No mérito, alega que no período de 05/02/1979 a 03/06/1988 o enquadramento ao grupo profissional não consta a nenhum grupo constante na legislação em vigor e que não restou comprovada que a atividade desenvolvida como ajudante de cozinha em hospital seria especial em virtude da habitual e permanente exposição do seu executor a agentes agressivos físicos, químicos ou biológicos.

A autarquia ainda insurge em relação ao reconhecimento da atividade especial reconhecida no período de 06/03/1997 a 19/06/2006, em que a autora exerceu a atividade de auxiliar de enfermagem e foi enquadrada como atividade especial pela categoria. No entanto, consta a partir da vigência do Decreto 2.197/97 a exigência de laudo técnico para comprovação e reconhecimento da atividade especial, não demonstrado pela parte autora. Se mantida a sentença, pugna pelo termo inicial do benefício na data do desligamento do trabalho (05/01/2010), inexistindo direito ao pagamento de qualquer parcela anterior a esta data, vez não ser possível a concessão da aposentadoria especial ao segurado que continua a exercer atividade em que permanece sujeito a agentes nocivos à sua saúde e correção monetária pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e juros de mora pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que sejam reconhecidos os períodos de trabalho realizados em condições especiais de 05/02/1979 a 05/05/1988 e de 06/03/1997 a 19/06/2006, para serem acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS como atividade especial de 03/04/1989 a 18/08/1989, 05/12/1989 a 28/04/1995 e 29/04/1995 a 05/03/1997 com a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com termo inicial na data de entrada do requerimento (19/06/2006).

Para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar o trabalho especial nos períodos indicados, 05/02/1979 a 05/05/1988 e de 06/03/1997 a 19/06/2006, a parte autora acostou aos autos cópias de sua CTPS em que demonstra seu trabalho como servente de copa, na assistência hospitalar da Santa Casa de Misericórdia de Pindamonhangaba, no período de 05/02/1979 a 05/05/1988, tendo apresentado também Perfil Profissiográfico previdenciário - PPP (fls. 15/17), demonstrando que no referido período a autora esteve exposta a agentes biológicos como vírus, fungos, bactérias, sangue, etc., concentrados no ar de modo habitual e permanente, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial, vez que enquadrado no código 1.3.0 e 1.3.2 do Decreto 53.831/64, código 1.3.0, 1.3.4 e 1.3.5 e códigos 2.0.0, 2.1.3 do Decreto 83.080/79.

Ao período de 06/03/1997 a 19/06/2006, observa-se que a autora passou a desempenhar a função de enfermagem na Santa Casa de Misericórdia de Pindamonhangaba, atividade que era reconhecida a atividade especial com base na categoria profissional até a entrada em vigor da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, data em que passou a ser necessária a comprovação do exercício da atividade prejudicial à saúde, por meios de formulários ou laudos e a partir de 10.12.1997, com a edição da Lei 9.528, passou a ser necessária a demonstração efetiva da exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário estabelecido pelo INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho e, nesse sentido, a autora apresentou Perfil Profissiográfico previdenciário - PPP (fls. 18/20), demonstrando sua exposição a agentes biológicos como vírus, fungos, bactérias, sangue, etc., concentrados no ar de modo habitual e permanente, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial, vez que enquadrado no código 3.0.0 e 3.0.1 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Dessa forma, diante das considerações supramencionadas, verifico que a parte autora faz jus ao reconhecimento da atividade especial nos períodos indicados na inicial de 05/02/1979 a 05/05/1988 e de 06/03/1997 a 19/06/2006, devendo ser averbados e acrescidos aos demais períodos já reconhecidos administrativamente para elaboração de novo cálculo do benefício com a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da data da concessão do benefício anterior (19/06/2006), vez que já preenchia os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria especial naquela época e não reconhecido administrativamente.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada, nos termos da fundamentação.

É como voto.