DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LITISPENDÊNCIA AFASTADA. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO RECONHECIDA. CONCESSÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar a ocorrência de litispendência e, com base no artigo 1.013, §3º, do CPC, julgar improcedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 145.570.660-1 - DIB 26/04/2008), mediante o reconhecimento como tempo de serviço especial exercido no período de 04/01/1994 a 13/10/1994, com a concessão da aposentadoria especial desde a data do primeiro requerimento administrativo (21/08/2007) ou, quando menos, do segundo requerimento administrativo (20/05/2008). Subsidiariamente, requer a conversão, em tempo especial, dos intervalos de trabalho urbano comum, mediante aplicação de fator redutor, com a concessão da aposentadoria especial desde a data do primeiro requerimento administrativo ou, quando menos, do segundo requerimento administrativo. Requer, por fim, a condenação da autarquia em perdas e danos.

A r. sentença: a) julgou extinto, sem julgamento do mérito, o pedido relativo ao período de 01/02/1979 a 06/12/1980, em razão da existência de litispendência, nos termos do art. 267, V, do CPC/73; e b) julgou improcedente o pedido, referentes aos períodos de 02/12/1986 a 01/03/1987, 04/01/1994 a 13/10/1994 e de 18/10/1994 a 11/12/1994. Condenada a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade processual concedida.

Apelou o autor, alegando, preliminarmente, que não está caracterizada a litispendência em relação ao período de 01/02/1979 a 06/12/1980. No mérito, requer a concessão da aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de atividade especial no período de 04/01/1994 a 13/10/1994 ou, subsidiariamente, com o reconhecimento do direito de conversão de tempo comum em especial, mediante a aplicação do fator redutor 0,71% referente aos períodos de 01/02/1979 a 06/12/1980, 02/12/1986 a 01/03/1987, 04/01/1994 a 13/10/1994 e 18/10/1994 a 11/12/1994. Requer, ainda, a condenação da autarquia em perdas e danos.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 145.570.660-1 - DIB 26/04/2008), mediante o reconhecimento como tempo de serviço especial exercido no período de 04/01/1994 a 13/10/1994, com a concessão da aposentadoria especial desde a data do primeiro requerimento administrativo (21/08/2007) ou, quando menos, do segundo requerimento administrativo (20/05/2008). Subsidiariamente, requer a conversão, em tempo especial, dos intervalos de trabalho urbano comum, mediante aplicação de fator redutor, com a concessão da aposentadoria especial desde a data do primeiro requerimento administrativo ou, quando menos, do segundo requerimento administrativo. Requer, por fim, a condenação da autarquia em perdas e danos.

A r. sentença: a) julgou extinto, sem julgamento do mérito, o pedido relativo ao período de 01/02/1979 a 06/12/1980, em razão da existência de litispendência, nos termos do art. 267, V, do CPC/73; e b) julgou improcedente o pedido, referente aos períodos de 02/12/1986 a 01/03/1987, 04/01/1994 a 13/10/1994 e de 18/10/1994 a 11/12/1994. Condenada a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade processual concedida.

Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 145.570.660-1), resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91. Note-se que a autarquia reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 03/12/1994 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 16/07/2007, conforme cópia do procedimento administrativo (fls. 185/6).

Em preâmbulo, ressalto a existência de 02 (duas) demandas aforadas em nome da parte autora: os autos do Processo 0003150-06.2010.4.03.6309 perante o Juizado Especial de São Paulo, referente ao reconhecimento de atividade especial no período de 01/02/1979 a 06/12/1980, e o presente feito, em que postulado a conversão, em tempo especial, do intervalo de trabalho urbano comum, mediante aplicação de fator redutor, distribuído sob nº 0000440-17.2014.4.03.6133 em 25/02/2014 perante a 1ª Vara Federal de Mogi das Cruzes/SP, vindo a esta E. Corte para apreciação da apelação do autor inconformado com a r. sentença na qual o MM. Juiz a quo reconheceu a ocorrência de litispendência em relação ao período de 01/02/1979 a 06/12/1980.

Com efeito, verifico que, embora haja a identidade de partes - autor e ré -, não o há em relação a pedidos e causas de pedir; logo, não se reconhece a alegada litispendência referente ao período de 01/02/1979 a 06/12/1980.

Desta forma, considerando que o feito se encontra devidamente instruído, de rigor a apreciação, por esta Corte, da matéria discutida nos autos, nos termos do artigo 1.013, CPC/2015, não havendo que se falar em supressão de um grau de jurisdição.

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do direito de conversão de tempo comum em especial, mediante a aplicação do fator redutor 0,71% referente aos períodos de 01/02/1979 a 06/12/1980, 02/12/1986 a 01/03/1987, 04/01/1994 a 13/10/1994 e 18/10/1994 a 11/12/1994 bem como ao reconhecimento do exercício de atividade especial, no período de 04/01/1994 a 13/10/1994.

Da conversão de atividade comum em especial:

Quanto ao pedido de conversão de atividade comum em especial, a regra inserida no artigo 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. Dispunha o referido preceito legal:

Por sua vez, os Decretos 357 de 07/12/1991 e 611 de 21/07/1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no artigo 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com o advento da Lei n. 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Todavia, em recente julgado, em 26/11/2014, DJe de 02/02/2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp. nº 1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei nº 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, tendo em vista que o requerimento administrativo do autor é posterior ao advento da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, §5º da Lei nº 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial nos períodos de atividade comum reclamados, para fins de compor a base de aposentadoria especial.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da CTPS (fls. 167), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que o autor exerceu a atividade de "mecânico A" no período de 04/01/1994 a 13/10/1994, na empresa "Ezio Garzon Instalações Industriais Ltda.", a qual não está enquadrada como atividade especial pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Desse modo, o autor deveria ter juntado documentação necessária (formulário SB-40/DSS-8030) para comprovar a exposição de modo habitual e permanente aos agentes nocivos descritos nos referidos decretos, o que, contudo não ocorreu no presente caso.

Por esta razão, o período de 04/01/1994 a 13/10/1994 deve ser considerado como atividade comum, cabendo confirmar a r. sentença, neste ponto.

Com feito, a parte autora não preencheu os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, cabendo reconhecer a improcedência do pedido de revisão.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar a ocorrência de litispendência referente ao período de 01/02/1979 a 06/12/1980, e, com base no artigo 1.013, §3º, do CPC, julgar improcedente o pedido, nos termos da fundamentação.

É como voto.