DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. ENQUADRAMENTO PELA CATEGORIA. ATIVIDADE ESPECIAL...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013717-78.2022.4.03.6183

RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: EDMUNDO TADEU LOURENCO

Advogado do(a) APELADO: TATIANA DE SOUZA - SP220351-A

OUTROS PARTICIPANTES:

VOTO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado se mostra formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

De início, ainda, não conheço da apelação do INSS quanto à alegação de incidência de prescrição quinquenal, à isenção de custas e aplicação da Súmula 111/STJ uma vez que o Juízo a quo decidiu nesse sentido, não havendo sucumbência, nestes tópicos.

Rejeito a matéria preliminar quanto ao conhecimento da remessa oficial, pois, embora a sentença tenha sido desfavorável ao INSS, não se encontra condicionada ao reexame necessário, visto que o artigo 496, § 3º, I, do CPC, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 1000 (mil) salários-mínimos.

Rejeito a arguição de ocorrência de decadência, considerando que a aposentadoria por tempo de contribuição foi concedida em 25/10/2012 (DDB - ID 296407590), com data de início em 06/10/2012 (DIB), houve pedido administrativo de revisão em 20/04/2022 (ID 296407593), e a presente demanda foi ajuizada em 03/10/2022.

Verifico não ter sido apresentada pela parte apelante qualquer outra fundamentação relevante que ensejasse a atribuição de efeito suspensivo à apelação, nos termos do artigo 1012, § 4º, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual deve ser o seu pedido indeferido.

Passo ao exame do mérito.

Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição, resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91. 

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial, nos períodos de 01/11/1972 a 10/04/1974, 02/05/1974 a 30/09/1975,  05/12/1975 a 09/12/1975,16/01/1981 a 06/02/1981, 25/02/1981 a 18//10/1984 e 06/11/1984 a 03/05/1985.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

A atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Registro que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. E também não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Contudo, cabe ressaltar que, para descaracterização da atividade especial em razão do uso de EPI, há necessidade de prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado.

Destaco, ainda, que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa, ou nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado.

Por seu turno, o recebimento de adicional de insalubridade ou de pagamento da taxa SAT (com indicação de IEAN no CNIS) não implica necessariamente no reconhecimento de exercício de atividade especial, que tem que ser comprovada pelos meios estabelecidos na legislação vigente.

Quanto à possibilidade da contagem do tempo em gozo de auxílio-doença como atividade especial, o julgamento proferido em sede de repetitivo (Tema repetitivo n. 998), fixou da seguinte tese: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”.

No presente caso, da análise dos documentos acostados aos autos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

- 01/11/1972 a 10/04/1974, em que exerceu a função de "ajudante de gravura - clicheria", em razão do enquadramento por categoria, com base nos códigos 2.5.5 Anexo III do Decreto  53.831/64 e 2.5.8 do Anexo II do Decreto 83.080/79 (CTPS, ID 296406669 - Pág. 3) ;

-  05/12/1975 a 09/12/1975, em que exerceu a função de "ajudante de tecelão", em razão do enquadramento por categoria, com base nos códigos 2.5.1 do Anexo III Decreto nº. 53.831/64 e nº. 1.2.11 do Anexo II do Decreto nº. 83.080/79 (CTPS, ID 296406669 - Pág. 4);

- 16/01/1981 a 06/02/1981, em que exerceu a função de "cobrador" (transporte coletivo), em razão do enquadramento por categoria, com base no código 2.4.4 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 (CTPS - ID 296406669 - Pág. 6);

- 25/02/1981 a 18/10/1984,em que exerceu a função de "guarda de segurança", em razão do enquadramento por categoria, com base no código 2.5.7 do Anexo III do Decreto 53.831/64 (CTPS, ID 296406669 - Pág. 7); e

Cumpre ressaltar que é possível considerar que as atividades prestadas em setores de fiação e tecelagem de indústria têxtil possuem caráter evidentemente insalubres. Há, nessa esteira, precedentes do Conselho de Recursos da Previdência Social aplicando o Parecer nº 85/78 do Ministério da Segurança Social e do Trabalho cujo teor estabelece que todos os trabalhos efetuados em tecelagens dão direito à Aposentadoria Especial (TRF - 4. AC 200004011163422. Quinta Turma. Rel. Des. Fed. Luiz Carlos Cervi.j. 07.05.2003. DJ 14.05.2003. p. 1048) e (TRF 3ª Região, NONA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2250333 - 0000028-38.2011.4.03.6183, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 04/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/09/2017).

O STJ ao julgar o REsp 1831371/SP, REsp 1831377/PR e REsp 1830508/RS, Tema 1031, firmou a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”.

Todavia, o período de  02/05/1974 a 30/09/1975, em que exerceu a função de "ajudante de motorista" na empresa S/A Frigorífico Anglo (CTPS, ID 296406669 - Pág. 3), deve ser considerado como de atividade comum, tendo em vista a impossibilidade de enquadramento pela categoria motorista (código 2.4.4 do Anexo II do Decreto 53.831/64), nos termos da normativa vigente à época, e ante a ausência de comprovação à exposição a agente nocivo de forma habitual e permanente. Não houve apresentação de DIRBEN-8030 do qual constem informações acerca do tipo de veículo dirigido pelo trabalhador ou documento que comprove  que exercia a atividade motorista de caminhão de carga. Note-se que o PPP, emitido em 14/08/2023 (ID 296407871), apenas descreve as atividades como ajudante, "em fazer o carregamento e o descarregamento dos caminhões no processo de entregas".

No mesmo sentido, no tocante ao período de 06/11/1984 a 03/05/1985 (CTPS, ID 296406669 - Pág. 7), a parte autora não logrou comprovar o exercício de atividades especiais, uma vez que não demonstrou a efetiva exposição a agentes insalubres ou enquadramento pela categoria profissional. Verifica-se que, apesar de laborar em ambiente hospitalar perante o Hospital Cruz Azul, não estava ela exposta habitual e permanentemente a vírus e bactérias, vez que laborava na qualidade de auxiliar de farmácia cujas atividades consistiam, consoante perfil profissiográfico, emitido em 12/07/2021 (ID 296407585), em tarefas específicas: "Auxilia o setor de farmácia nas rotinas diárias de trabalho separando, organizando e montando kits de medicamentos para distribuição aos setores solicitantes do hospital; Efetua a unitarização dos medicamentos requisitados pela Central de Abastecimento da Farmácia, organizando conforme solicitação e efetivando a devida identificação através de etiquetas para disponibilizar as farmácias do hospital; Realiza a manipulação e diluição de medicamentos injetáveis (fluxo laminar), diluição de medicamentos quimioterápicos e drogas injetáveis. Preenche formulários específicos para fins de controle; Efetua atendimento telefônico; Efetua a distribuição dos medicamentos aos andares e setores solicitantes e mediante prescrição médica; Auxilia os farmacêuticos e outros auxiliares de farmácia sempre que solicitado; Executas atividades correlatas; Contribui com a organização e higiene do local de trabalho.". 

Ressalva-se que não basta, portanto, a atividade ser prestada em ambiente hospitalar, mas deve ser exercida mediante exposição habitual e permanente a agente agressivo, o que não é o caso dos autos, de modo que o período de 06/11/1984 a 03/05/1985 deve ser considerado como tempo de serviço comum.

Assim, o enquadramento da atividade especial nos períodos de 01/11/1972 a 10/04/1974, 05/12/1975 a 09/12/1975,16/01/1981 a 06/02/1981 e 25/02/1981 a 18/10/1984 é devido, devendo ser averbado como tempo especial. 

Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei Federal nº 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto Federal nº. 3048/99, com a redação dada pelo Decreto Federal nº. 4.827/03.

Desse modo, a parte autora faz jus à majoração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a partir da promulgação da EC 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do pedido administrativo de revisão (20/04/2022) e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Em virtude do acolhimento parcial do pedido, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 5% do valor da causa, cada uma, na forma dos artigos 85 e 86 do CPC, observando-se, quanto à parte autora, a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 98, §§ 2.º e 3.º, do Código de Processo Civil.

O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos.

Diante do exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, para reconhecer os períodos de 02/05/1974 a 30/09/1975 e 06/11/1984 a 03/05/1985 como atividade comum, nos termos da fundamentação.

É como voto.