DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NOVO CÁLCULO DE RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que seja reconhecido o período de trabalho especial de 01/04/1977 a 30/04/1978, 29/04/1995 a 30/04/1997 e 01/05/1997 a 09/10/2003, laborado, respectivamente, como atendente, atendente de enfermagem e auxiliar de enfermagem, para a conversão de sua aposentadoria de tempo de contribuição em aposentadoria especial, correspondente a 100% do salário-de-benefício, a contar da data do requerimento administrativo (09/10/2003).

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o período de atividade especial indicado na inicial, acrescido aos já reconhecidos administrativamente, convertendo em aposentadoria especial, com efeitos financeiros a contar da data da citação (22/02/2010). Devendo as prestações vencidas ser pagas de uma única vez, a contar da data de início do benefício, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, determinando honorários advocatícios em 15% do valor das prestações vencidas até a data da sentença. Deixou de condenar em custas e de conceder a tutela antecipada, determinando o reexame necessário.

Irresignado, o INSS pleiteia a reforma da sentença alegando que no período de 1960 a 29/04/1995 (lei 9.032) a caracterização de tempo especial por categorial profissional deve estar incluída nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e a partir deste período deverá ser comprovada a exposição do executor aos agentes agressivos físicos, químicos ou biológicos e para o agente ruído sempre a exigência de laudo pericial e, no presente caso, não restou demonstrada o preenchimento dos requisitos legais e da atividade especial. Se mantida a sentença requer a aplicação dos juros de mora pelos índices de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da lei 11.960/09 e redução dos honorários advocatícios.

Sem contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que seja reconhecido o período de trabalho especial de 01/04/1977 a 30/04/1978, 29/04/1995 a 30/04/1997 e 01/05/1997 a 09/10/2003, laborado, respectivamente, como atendente, atendente de enfermagem e auxiliar de enfermagem, para a conversão de sua aposentadoria de tempo de contribuição em aposentadoria especial, correspondente a 100% do salário-de-benefício, a contar da data do requerimento administrativo (09/10/2003).

Inicialmente, não conheço de parte da apelação do INSS em que pretende o reconhecimento da remessa oficial tendo em vista que foi determinado na r. sentença o reexame necessário.

No concernente ao período exercido em atividade especial, observo inicialmente que para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos e embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde e por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Por fim, cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar o trabalho especial no período de 01/04/1977 a 30/04/1978, 29/04/1995 a 30/04/1997 e 01/05/1997 a 09/10/2003, a parte autora apresentou laudo técnico pericial (fls.47/62), demonstrando a exposição do autor aos agentes biológicos, estando em contato permanente com pacientes, fluídos, secreções e excreções corporais de pacientes (sangue, fezes, urina, etc.), enquadrando no código 1.3.0 e 1.3.2 do Decreto 53.831/64, código 1.3.0, 1.3.4 e 1.3.5 e códigos 2.0.0, 2.1.3 do Decreto 83.080/79, código 3.0.0 e 3.0.1 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Nesse sentido, verifico que restou demonstrada a insalubridade do trabalho exercido pela autora nos períodos de 01/04/1977 a 30/04/1978, 29/04/1995 a 30/04/1997 e 01/05/1997 a 09/10/2003, devendo ser acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente como tempo de serviço especial, perfazendo tempo suficiente para a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, vez que preenchido os requisitos necessários para a aposentadoria especial na data do requerimento.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios , nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida nego-lhe provimento, mantendo a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.