DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR ACOLHIDA. ATIVIDADE ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a matéria preliminar, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/139.608.444-1), com o reconhecimento do trabalho realizado em condições especiais no período trabalhado de 07/06/1973 a 05/07/1976, 05/07/1976 a 13/03/1987, 01/07/1988 a 14/02/2004 e 15/02/2004 a 30/03/2012 e a conversão em tempo comum, para novo cálculo da RMI.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer os períodos especiais de 07/06/1973 a 05/07/1976, 01/07/1988 a 14/02/2004 e 15/02/2004 a 21/03/2006 e determinou a revisão do benefício, com o acréscimo do período reconhecido como atividade especial e o pagamento das diferenças, desde 21/03/2006, acrescidas de correção monetária e juros de mora na forma do Provimento COGE nº 64/2005, respeitada a prescrição quinquenal. Condenou em honorários de 10% nos termos da Súmula 111 do STJ e isentou de custas. Determinou o reexame necessário.

O INSS interpôs recurso de apelação alegando preliminarmente falta de interesse de agir em relação ao período de 07/06/1973 a 05/07/1976, tendo em vista que o INSS já reconheceu administrativamente o tempo como atividade especial. No mérito, alega que não restou demonstrada a insalubridade no período reconhecido na sentença e requer a reforma da sentença com a improcedência do pedido. Subsidiariamente, pugna pelo termo inicial do benefício na data da citação, considerando que os PPPs foram emitidos após a DER, não constando do requerimento administrativo, juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09 e incidência da prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento da ação.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

Às fls. 358/365 a parte autora interpôs recurso adesivo em que pretende o reconhecimento da atividade especial no período de 22/03/2006 a 30/03/2012, incorporando, assim, contribuições posteriores a aposentação, para que o recorrente passe a receber benefício previdenciário mais vantajoso economicamente.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/139.608.444-1), com o reconhecimento do trabalho realizado em condições especiais no período trabalhado de 07/06/1973 a 05/07/1976, 05/07/1976 a 13/03/1987, 01/07/1988 a 14/02/2004 e 15/02/2004 a 30/03/2012 e a conversão em tempo comum, para novo cálculo da RMI.

In casu, cumpre salientar que a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

No presente caso, a parte autora requer o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 07/06/1973 a 05/07/1976, 05/07/1976 a 13/03/1987, 01/07/1988 a 14/02/2004 e 15/02/2004 a 30/03/2012 e a sentença reconheceu a atividade especial somente nos períodos de 07/06/1973 a 05/07/1976, 01/07/1988 a 14/02/2004 e 15/02/2004 a 21/03/2006, a Autarquia Previdenciária alega ausência de interesse de agir em relação ao período de 07/06/1973 a 05/07/1976, tendo em vista que esse período já foi reconhecido administrativamente e a parte autora requer o reconhecimento da atividade especial também no período de 22/03/2006 a 30/03/2012.

Nesse sentido, passo à análise dos períodos reconhecidos na sentença, afastando o período de 07/06/1973 a 05/07/1976, vez que já reconhecido administrativamente.

No período de 01/07/1988 a 14/02/2004, o autor exerceu a função de agente de terminal junto a empresa de ônibus Viação São José (Empresa Auto Ônibus Penha São Miguel Ltda.) estando exposto ao agente ruído de 94 dB(A), conforme aferido no PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 274/275, estando enquadrado como atividade especial nos termos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, vigente até 05/03/1997 e que determinava a insalubridade em relação ao agente ruído acima de 80 dB(A); Decreto nº 2.172/97, vigente no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, que estabelecia a insalubridade ao agente ruído superior a 90 dB(A) e Decreto nº 4.882/03, vigente a partir de 19/11/2003, que estabelece a insalubridade ao agente ruído superior a 85 dB(A).

No período de 15/02/2004 a 21/03/2006, o autor exerceu a atividade de agente de terminal, na empresa Vip Transportes Urbanos Ltda., na qual exerceu suas funções sob o agente agressivo ruído de 92 dB(A), enquadrando como atividade especial nos termos do Decreto nº 4.882/03, vigente a partir de 19/11/2003, que estabelece a insalubridade ao agente ruído superior a 85 dB(A).

No concernente ao recurso adesivo interposto pela parte autora em que pretende o reconhecimento da atividade especial no período posterior à data do deferimento do benefício, ou seja, de 22/03/2006 a 30/03/2012, verifico que, embora a parte autora alegue não se tratar de desaposentação, o reconhecimento da atividade especial após a data do deferimento do benefício para o recebimento de benefício mais vantajoso refere-se ao instituto da desaposentação e, nesse sentido, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 661.256/SC, reconheceu a repercussão geral da questão "sub judice" e encerrou o seu julgamento fixando a seguinte tese:

Cumpre salientar, por oportuno, que a súmula da decisão relativa à repercussão geral que constar de ata publicada no diário oficial valerá como acórdão (a teor do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil), situação ocorrente no que tange ao julgamento da desaposentação (nos termos delimitados pela Ata de Julgamento a que foi feita menção), o que permite a apreciação deste feito e, consequentemente, o julgamento de mérito do tema controvertido.

Desse modo, em razão do exposto e tendo como base a força vinculante emanada de recursos representativos de controvérsia, não mais se admite a possibilidade de "desaposentação", rechaçando, assim, a pretensão autoral em reconhecimento da atividade especial em período posterior à data do deferimento do benefício para garantir melhor benefício.

Ademais, reconheço a ausência de interesse de agir em relação ao período de 07/06/1973 a 05/07/1976, vez que já reconhecido administrativamente conforme alegado a autarquia em sua preliminar de apelação.

Diante do exposto, faz jus a parte autora ao reconhecimento da insalubridade e reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/07/1988 a 14/02/2004 e 15/02/2004 a 21/03/2006 e a conversão em tempo comum, com o acréscimo de 1,40, somando-os aos períodos constantes no PBC para novo cálculo da RMI, tendo como termo inicial da revisão a data do deferimento do benefício (21/03/2006), respeitada a prescrição quinquenal das parcelas que antecederem o quinquênio do ajuizamento da ação (31/10/2013).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Ante o exposto, acolho a preliminar de ausência de interesse de agir e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS, para determinar a prescrição quinquenal e esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária e nego provimento ao recurso adesivo da parte autora, mantendo, no mais, o determinado na sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.