DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIDO EM PARTE A ATIVIDADE ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 20/11/2006, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 11/01/1978 a 04/08/1981, 29/07/1982 a 21/05/1996, 22/05/1996 a 31/10/2005 e 01/11/2005 a 15/01/2007, e a conversão do tempo especial em comum aos períodos de 06/12/1977 a 30/12/1977 e 17/05/1982 a 30/06/1982, mediante aplicação do fator multiplicador 0,83%, vez que anterior a 1995, para a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição atual em aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial às atividades exercidas até 28/04/1995, acrescidas pelo fator de conversão 0,71 e condenou a parte autora em honorários arbitrados em 10% sobre o valor da causa, observada a concessão da assistência judiciária gratuita.

A parte autora interpôs recurso de apelação pleiteando preliminarmente a anulação da sentença no que tange ao período de 22/05/1996 a 31/10/2005, alegando cerceamento de defesa, vez que não foi dado ao autor a oportunidade de produzir prova. No mérito, alega que exerceu a função de reparador de veículos para a empresa Volkswagen do Brasil, com exposição a ruído acima dos limites legais permitidos, bem como a exposição a agentes químicos, inerentes à função, configurando um ambiente de trabalho insalubre. Requer a reforma da sentença com a procedência do pedido nos termos da inicial.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

Às fls. 252/187 a parte autora juntou aos autos petição com novo laudo trabalhista (emprestado), ocasião em que foi dado ciência ao INSS para eventual manifestação.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 20/11/2006, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 11/01/1978 a 04/08/1981, 29/07/1982 a 21/05/1996, 22/05/1996 a 31/10/2005 e 01/11/2005 a 15/01/2007, e a conversão do tempo especial em comum aos períodos de 06/12/1977 a 30/12/1977 e 17/05/1982 a 30/06/1982, mediante aplicação do fator multiplicador 0,83%, vez que anterior a 1995, para a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição atual em aposentadoria especial.

Inicialmente, rejeito a preliminar arguida pelo autor, pois não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento da defesa, considerando que cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade e para a formação do seu convencimento. Dessa forma, tendo sido possível ao magistrado a quo formar seu convencimento através dos documentos juntados na inicial, não há que se falar em cerceamento de defesa. Ademais, já houve negativa ao pedido em sede de agravo de instrumento, acostado aos autos às fls. 245/247.

Passo à análise do mérito da demanda.

Para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, verifico inicialmente que os períodos de 11/01/1978 a 04/08/1981 e 29/07/1982 a 21/05/1996 já foram reconhecidos administrativamente pelo INSS, conforme já observado na sentença e em relação aos períodos de 22/05/1996 a 31/10/2005, observo pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fl. 52/58), que o autor esteve exposto ao agente físico ruído de 82 dB(A), não havendo indicação aos agentes químicos alegados pelo autor. Consta do mesmo PPP que no período de 01/11/2005 a 15/01/2007, o autor esteve exposto ao agente físico ruído de 90,1 dB(A).

Primeiramente, observo que em todos os períodos indicados pelo autor, para o reconhecimento da atividade especial foram laborados na empresa, Volkswagen do Brasil S/A. e, em relação ao período de 22/05/1996 a 31/10/2005, quando esteve exposto ao agente agressivo ruído de 82 dB(A), faz jus ao reconhecimento da atividade especial apenas no período de 22/05/1996 a 05/03/1997, vez que vigia no período os Decretos 5.383/64 e 83.080/79, que estabelecida o limite tolerável de até 80 dB(A), devendo ser enquadrado o período como insalubre, vez que acima do limite estabelecido para o período.

No concernente ao período de 01/11/2005 a 15/01/2007, foi aferido a intensidade do ruído em 90,1 dB(A), conforme consta do PPP supramencionado, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial, vez que a partir de 19/11/2003, passou a viger o Decreto nº 4.882/03, que estabelece o limite de até 85 dB(A) para o agente físico ruído e, considerando que no período o autor estava exposto ao ruído de 90,1 dB(A), restou configurada a insalubridade, devendo ser convertido o período de 01/11/2005 a 15/01/2007 em atividade especial.

Ademais, cumpre salientar que embora o autor tenha apresentado novo laudo pericial para demonstrar a insalubridade nos períodos não reconhecidos na sentença, estes se referem a laudo emprestado e divergem do PPP apresentado pela empresa em nome do autor. Assim, ainda que reconhecido o documento apresentado após a interposição do recurso de apelação, visto que produzido em período posterior a este, não faz jus ao reconhecimento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 31/10/2005, considerando que o PPP apresentado pela empresa em nome do autor, não demonstra sua insalubridade em relação ao ruído, nos termos dos Decretos 2.172/97 e 4.882/2003, vigentes no período, desprezando o laudo posteriormente apresentado, visto que realizado em nome de terceiro e divergente ao apresentado pela empresa em nome próprio.

Dessa forma, é de ser reconhecida a atividade especial em relação ao trabalho exercido pelo autor, além dos períodos já reconhecidos administrativamente, 11/01/1978 a 04/08/1981 e 29/07/1982 a 21/05/1996, os períodos de 22/05/1996 a 05/03/1997 e de 01/11/2005 a 15/01/2007, perfazendo um total de 19 anos, 04 meses e 16 dias de trabalho exercido em atividade insalubre, devendo ser convertido em tempo comum, com o acréscimo de 1,40, ao período básico de cálculo, para elaboração de novo cálculo da RMI com o acréscimo do percentual de sua aposentadoria. Observo, ainda, que o trabalho exercido pelo autor em atividade especial não é suficiente para a sua conversão em aposentadoria especial, devendo ser mantida a aposentadoria por tempo de contribuição com os referidos acréscimos supracitados.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer atividade especial nos períodos de 22/05/1996 a 05/03/1997 e de 01/11/2005 a 15/01/2007, a ser acrescido ao PBC para novo cálculo da RMI, nos termos da fundamentação.

É como voto.