DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 155.934.171-5, com DIB em 03/03/2011, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 24/05/1974 a 30/06/1976, 01/07/1976 a 11/05/1979, 07/06/1979 a 12/08/1985, 11/05/1987 a 10/05/1991, 20/08/1991 a 04/01/1999 e 02/02/2000 a 03/03/2011, com a conversão do benefício em aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial nos períodos de 24/05/1974 a 30/06/1976, 01/07/1976 a 11/05/1979, 07/06/1979 a 01/10/1979 e 20/08/1991 a 04/01/1999 e determinou a conversão em tempo comum, com o acréscimo de 1,4, deixando de condenar a parte em honorários advocatícios em razão da sucumbência recíproca, sem custas pelo deferimento da assistência judiciária gratuita e isentou do pagamento de custas. Sentença submetida ao reexame necessário.

A parte autora interpôs recurso de apelação pleiteando a reforma parcial da sentença, para que seja reconhecida a atividade especial também nos períodos de 02/10/1979 a 12/08/1985, 11/05/1987 a 20/05/1991 e 02/02/2000 a 03/03/2011, vez que exercido em ambiente insalubre, fazendo jus à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com a condenação à parte contrária em 15% sobre o valor da condenação.

O INSS também interpôs recurso de apelação em que alega a ausência de comprovação da insalubridade aos períodos reconhecidos na sentença, não sendo possível o enquadramento por categoria profissional e o abrandamento da insalubridade pelo uso de EPI eficaz. Subsidiariamente, caso seja mantida a sentença, requer seja fixado o termo inicial do benefício na data da citação e que seja reconhecida a prescrição quinquenal, bem como a aplicação do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09 no cálculo dos juros de mora e correção monetária, a isenção do pagamento das custas processuais por força de lei e que seja fixado os honorários em 5% do valor das prestações vencidas nos termos da Súmula 111 do STJ.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 155.934.171-5, com DIB em 03/03/2011, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 24/05/1974 a 30/06/1976, 01/07/1976 a 11/05/1979, 07/06/1979 a 12/08/1985, 11/05/1987 a 10/05/1991, 20/08/1991 a 04/01/1999 e 02/02/2000 a 03/03/2011, com a conversão do benefício em aposentadoria especial.

Para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar o trabalho especial nos períodos de 24/05/1974 a 30/06/1976, 01/07/1976 a 11/05/1979 e 07/06/1979 a 12/08/1985, a parte autora formulário DSS do INSS (fls. 82/90) demonstrando que no período de 24/05/1974 a 30/06/1976 o autor exerceu a atividade de aprendiz de mecânica no setor de usinagem em indústria de autopeças e esteve exposto a agentes químicos: querosene, poeiras metálicas, pó de cavaco, agentes físicos: umidade, agentes ergonômicos: trabalho repetitivo e agentes mecânicos: projeção das mãos sobre as partes móveis da máquina, de modo habitual e permanente. Enquadrado como atividade especial nos códigos 1.2.11 e 1.1.3, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.10, Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Nos períodos de 01/07/1976 a 11/05/1979 e 07/06/1979 a 12/08/1985, a parte autora exerceu a função de meio oficial soldador, no setor de soldas, em indústria de autopeças, e esteve exposto a agentes químicos: gases, fumos e vapores, agente físico: calor e agente ergonômicos: trabalho repetitivo (em pé), de forma habitual e permanente, enquadradas nos códigos 1.2.11, 2.5.2 e 2.5.3 Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.10, Anexo I e códigos 2.5.1 a 2.5.3 e 1.2.11 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.

No período de 11/05/1987 a 20/05/1991, a parte autora apresentou formulário DSS (fls. 92), em que demonstra o trabalho exercido pelo autor como mecânico ajustador em setor de montagem, em indústria mecânica/máquinas, estando exposto a agentes agressivos como óleos, poeiras e tintas, preparando peças para montagem de máquinas, sistemas pneumáticos e hidráulicos e fazia retificação de peças, bem como, ficava exposto ao nível de ruído equivalente a 95 dB(A). Assim, embora a função de ajustador mecânico não possa ser reconhecida como insalubre, tendo em vista que não se enquadram nas categorias profissionais previstas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, o autor esteve exposto aos agentes químicos supracitados, enquadradas nos códigos 1.2.11, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.10, Anexo I do Decreto nº 83.080/79. Porém, considerando que não restou especificada a forma que se dava a exposição, se de modo habitual e permanente não há como determinar a conversão do referido período em atividade especial.

No período de 20/08/1991 a 04/01/1999 o autor apresentou laudo técnico pericial individual (fls. 95/99), demonstrando que o autor exerceu a função de montador B, no setor de montagem em empresa de indústria de máquinas, estando exposto ao agente agressivo ruído de 87 dB(A), enquadrado como atividade especial nos códigos 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, apenas o período de 20/08/1991 a 05/03/1997, data de vigência dos referidos períodos, deixando de converter o período de 06/03/1997 a 04/01/1999, tendo em vista que nos termos do código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, a insalubridade é reconhecida apenas com intensidade de ruído acima de 90 dB(A). Cumpre esclarecer que aos demais agentes agressivos constantes no laudo não fazem jus ao reconhecimento da atividade especial, vez que a exposição se dava em fatores não abrangidos pelos decretos e em nível leve, não sendo útil ao reconhecimento da insalubridade prejudicial à saúde.

Ao período de 02/02/2000 a 03/03/2011, a parte autora apresentou perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 101/102), demonstrando a exposição ao agente agressivo ruído de 91 dB(A), no exercício da função de montador mecânico de maquinas na empresa Robert Bosch Tecnologia de Embalagem Ltda., estando enquadrado como atividade especial no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, vez que o nível de ruído ficou acima dos limites estabelecidos nos referidos Decretos.

Dessa forma, é de ser reconhecida a atividade especial nos períodos de 24/05/1974 a 30/06/1976, 01/07/1976 a 11/05/1979, 07/06/1979 a 12/08/1985, 20/08/1991 a 05/03/1997 e 02/02/2000 a 03/03/2011, perfazendo um total de 27 anos, 09 meses e 12 dias, tempo suficiente para a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (03/03/2011), inexistindo prescrição quinquenal vez que o ajuizamento da ação se deu em (14/05/2013).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer a atividade especial nos períodos de 24/05/1974 a 11/05/1979, 07/06/1979 a 12/08/1985, 20/08/1991 a 05/03/1997 e 02/02/2000 a 03/03/2011 e converter a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial com termo inicial da data do requerimento administrativo e deu parcial provimento à apelação do INSS para afastar a atividade especial no período de 06/03/1997 a 04/01/1999 reconhecida na sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.