DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 42/145.815.367-0, com DIB em 24/10/2009, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 06/03/1997 a 12/01/2011, com a conversão do benefício em aposentadoria especial e a desaposentação para alterar a data do início do benefício em 12/01/2011, com a restituição dos valores já recebidos à título da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 24/10/2009.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial no período de 06/03/1997 a 10/12/1998 e revisar a aposentadoria por tempo de contribuição da autora a partir da DER 24/10/2009, devendo incidir sobre os valores em atraso juros de mora e correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do CJF, custas ex lege e diante da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários do seu patrono. Tutela antecipada indeferida e sentença determinada ao reexame necessário.

A parte autora interpôs recurso de apelação em que pleiteia preliminarmente a apreciação do agravo retido interposto às fls. 127/128, para que seja determinada a remessa dos autos à inferior instância para produção de prova testemunhal. No mérito, requer o reconhecimento da atividade especial no período de 11/12/1998 a 12/01/2011, não reconhecido na sentença, mesmo com a juntada de documento PPP abrangendo todo período pleiteado, comprovando que estava exposta a agentes biológicos, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial em todo período pretendido, bem como o direito à desaposentação, com novo termo inicial do benefício em 12/01/2011 e a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

A autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação alegando que no período reconhecido na sentença como atividade especial de 06/03/1997 a 10/12/1998, a parte autora não estava exposta a exposição dos agentes biológicos de forma habitual e permanente e não intermitente, não demonstrando a efetiva exposição aos agentes biológicos descritos no PPP e requer a reforma da sentença com a improcedência do pedido.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 42/145.815.367-0, com DIB em 24/10/2009, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 06/03/1997 a 12/01/2011, com a conversão do benefício em aposentadoria especial e a desaposentação para alterar a data do início do benefício em 12/01/2011, com a restituição dos valores já recebidos à título da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 24/10/2009.

Inicialmente conheço do agravo retido interposto pela parte autora pleiteando a oitiva de testemunha como forma de prova da alegada atividade especial, vez que reiterada em suas razões de apelação e nego-lhe provimento, pois não há que se falar cerceamento da defesa no presente caso, tendo em vista que cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade e para a formação do seu convencimento. Ademais, saliento que a prova testemunhal não é suficiente para a comprovação da atividade especial, devendo esta ser produzida por prova técnica (PPP ou laudo), restando desnecessária a oitiva de testemunhas no presente caso.

Passo à análise do mérito da demanda.

Para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, a parte autora apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 40/46) demonstrando que no período de 02/12/1996 a 31/03/2006 em que exerceu o cargo de auxiliar de enfermagem e de 01/04/2006 a até 29/09/2009 em que exerceu o cargo de técnico de enfermagem, no centro cirúrgico da Irmandade de Misericórdia de Americana, a parte autora esteve exposta aos agentes biológicos "fungos, bactérias e vírus".

Dessa forma, demonstrando que o trabalho da autora se dava em unidade centro cirúrgico, como auxiliar e técnica de enfermagem, estando exposta a agentes biológicos infecciosos e contagiosos, faz jus ao reconhecimento da insalubridade e reconhecimento da atividade especial, sendo a atividade desempenhada como auxiliar e técnico de enfermagem, enquadrada como especial nos códigos 1.3.2, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4, Anexo II do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Dessa forma, é de se considerar a atividade especial no período já reconhecido na sentença de 06/03/1997 a 10/12/1998 e ao período de 11/12/1998 a 24/10/2009, considerando que não é possível o reconhecimento do tempo de serviço prestado após a data da sua aposentadoria, denominada desaposentação, visto que o C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 661.256/SC (admitido sob o regime da repercussão geral da questão constitucional), em 27/10/2016, firmou posicionamento no sentido de que, "no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à " desaposentação ", sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91" (tema 503 - fixação de tese - conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação - Ata de julgamento n.º 35, de 27.10.2016, publicada no DJE nº 237 de 07.11.2016).

Assim, tendo o autor comprovado a atividade especial no período de 06/03/1997 a 24/10/2009, data da sua aposentadoria por tempo de contribuição, faz jus ao acréscimo do tempo de serviço especial, com conversão de 1,40 ao tempo reconhecido, para ser acrescido ao PBC, para novo cálculo da renda mensal inicial do seu benefício, com termo inicial da revisão na data do requerimento administrativo do benefício (24/10/2009) e deixo de converter o benefício em aposentadoria especial, considerando que o autor exerceu apenas 23 anos, 09 meses e 19 dias em atividade insalubre e que não é possível alteração do termo inicial do benefício para 12/01/2011, data em que o autor preencheria os requisitos para a aposentadoria especial, por impossibilidade da desaposentação conforme já explicitado.

Diante da ausência de impugnação das partes em relação à determinação de sucumbência recíproca dos honorários advocatícios e determinação dos consectários, mantenho o determinado na sentença, inclusive em relação à aplicação dos juros de mora e correção monetária, observando-se apenas o decidido nos autos do RE 870947 e esclareço que não há prescrição quinquenal das parcelas em atraso considerando não haver alcançado o período para sua determinação.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores já pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido, dou parcial provimento à apelação da parte autora e nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, mantendo, em parte a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.