DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. NOVO CÁLCULO DO BENEFÍCIO. APELAÇÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que seja reconhecido o período de trabalho especial de 02/08/2005 a 14/07/2008, laborado na empresa Hitachi - Ar Condicionado do Brasil Ltda., convertendo em tempo comum, a ser acrescido aos períodos já reconhecidos administrativamente, para novo cálculo da renda mensal inicial do beneficio a contar da data do requerimento administrativo 14/07/2008.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer o período de atividade especial de 02/08/2005 a 14/07/2008, determinando a averbação com a respectiva conversão em tempo comum a ser acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente, determinando a revisão do benefício desde a data de entrada do requerimento administrativo (14/07/2008), segundo o critério mais vantajoso ao autor. Condenou ainda ao pagamento dos atrasados desde a DIB descontados os valores já recebidos administrativamente, atualizados mês a mês, desde o momento em que deveria ter sido paga cada parcela, atualizada monetariamente pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal e juros a partir da citação pelos índices aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da lei 9.494/97, introduzida pela lei 11.960/09, bem como, condenação em honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações devidas até a data da sentença e ao pagamento das despesas da parte autora, atualizadas desde o desembolso, sem custas. Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação alegando preliminarmente a prescrição e decadência do pedido considerando que no caso de revisão de benefício o pedido de recálculo ou revisão do valor o prazo fatal para ajuizamento da ação era 01/08/2007. No mérito alega que não se considera como especial atividade especial anterior a 04/09/1960, por ausência de previsão legal e que no período de 29/04/1995 a 05/03/1997, necessita da comprovação efetiva da exposição aos agentes nocivos e que a utilização de EPI neutraliza o agente nocivo, descaracterizando a atividade especial. Por fim, destaca a impossibilidade de conversão do tempo especial para comum após 01/01/1981, por foça da vigência da lei 6.887/80 e no período em que o autor recebeu auxílio-doença. Se mantida a sentença, requer a redução dos honorários advocatícios e o prequestionamento da matéria.

Sem as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que seja reconhecido o período de trabalho especial de 02/08/2005 a 14/07/2008, laborado na empresa Hitachi - Ar Condicionado do Brasil Ltda., convertendo em tempo comum, a ser acrescido aos períodos já reconhecidos administrativamente, para novo cálculo da renda mensal inicial do beneficio a contar da data do requerimento administrativo 14/07/2008.

Inicialmente, afasto a alegação de prescrição e decadência considerando que o benefício foi deferido em 14/07/2008, com termo inicial na mesma data e o recurso de revisão foi interposto 19/03/2010, prazo inferior à 10 anos entre os pedidos, não havendo que falar em prazo fatal para ajuizamento da ação em 01/08/2007, conforme alegado na apelação.

Em relação ao pedido do reconhecimento da atividade especial no período de 02/08/2005 a 14/07/2008 destacando, primeiramente, que para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar o trabalho especial no período de 02/08/2005 a 14/07/2008, laborado na empresa Hitachi - Ar Condicionado do Brasil Ltda., a parte autora apresentou Perfil Profissiográfico previdenciário - PPP, descrevendo as atividades do autor e demonstrando sua exposição ao agente agressivo ruído de 85,7 dB(A) no período de 02/08/2005 a 01/08/2006 e de 90,7 dB(A), no período de 02/08/2006 a 14/07/2008.

Dessa forma, em relação ao período de 02/08/2005 a 01/08/2006, em que o autor trabalhou com exposição ao agente agressivo ruído de 85,7 dB(A) e de 90,7 dB(A), no período de 02/08/2006 a 14/07/2008, verifico que o Decreto vigente nos dois períodos é o de nº 4.882/03, que determinava como limite máximo tolerável 85 dB(A) e em ambos períodos o ruído presente de forma habitual e permanente estava acima deste limite, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial.

Desse modo, a parte autora faz jus ao reconhecimento da atividade especial no período de 02/08/2005 a 14/07/2008, devendo ser convertido em tempo de serviço comum e somado aos demais períodos incontroversos homologados pelo INSS até a data do requerimento administrativo (14/07/2008), para elaboração de novo cálculo do benefício, com nova renda mensal inicial e novo percentual de aposentadoria de tempo de contribuição.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Quanto aos honorários advocatícios, devem ser mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, mantendo a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.