DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A CONVERSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 138.992.640-8, com DIB em 16/03/2007, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais nos períodos de 01/03/1973 a 20/11/1973, na empresa "Cialtra Empresa de Transportes Ltda."; 11/03/1975 a 06/10/1975, na empresa "Pacheco & Cia Ltda.; 04/10/1979 a 24/10/1980, na empresa Protege S/A Proteção e Transporte de Valores Ltda.; 03/02/1981 a 02/07/1982, na empresa Transquillo Giannini S/A; 16/03/1983 a 28/05/1987 e 11/08/1987 a 06/11/1987, na empresa Auto Viação Urubupunga Ltda.; 23/11/1987 a 29/03/1996 e 03/02/1997 a 6/03/2007, na empresa Viação Gato Preto Ltda., bem como seja convertido o benefício atual em aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial no período de 01/03/1973 a 20/11/1973, na empresa "Cialtra Empresa de Transportes Ltda., 11/03/1975 a 06/10/1975, na empresa "Pacheco & Cia Ltda., 16/03/1983 a 28/05/1987 e 11/08/1987 a 06/11/1987, na empresa Auto Viação Urubupunga Ltda., 23/11/1987 a 28/04/1995, na empresa Viação Gato Preto Ltda. e 04/10/1979 a 31/03/1980 na empresa Protege S/A Proteção e Transporte de Valores Ltda., determinando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 16/03/2007, com pagamento das diferenças apuradas com acréscimos de correção monetária e juros na forma do COGE nº 64/2005, respeitada a prescrição quinquenal e descontados os valores recebidos na via administrativa.

A parte autora interpôs recurso de apelação em que pleiteia a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, visto que o recorrente exerceu atividade de cobrador/motorista de ônibus urbanos desde 1973 a 2007.

O INSS também interpôs recurso de apelação em que requer a reforma da sentença para que sejam afastados os períodos reconhecidos como especial na sentença com a reforma da sentença para a improcedência do pedido. Se mantida a sentença requer seja determinado à aplicação da correção monetária e dos juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 138.992.640-8, com DIB em 16/03/2007, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais nos períodos de 01/03/1973 a 20/11/1973, na empresa "Cialtra Empresa de Transportes Ltda."; 11/03/1975 a 06/10/1975, na empresa "Pacheco & Cia Ltda.; 04/10/1979 a 24/10/1980, na empresa Protege S/A Proteção e Transporte de Valores Ltda.; 03/02/1981 a 02/07/1982, na empresa Transquillo Giannini S/A; 16/03/1983 a 28/05/1987 e 11/08/1987 a 06/11/1987, na empresa Auto Viação Urubupunga Ltda.; 23/11/1987 a 29/03/1996 e 03/02/1997 a 6/03/2007, na empresa Viação Gato Preto Ltda., bem como seja convertido o benefício atual em aposentadoria especial.

In casu, a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

Assim, passo a análise de todos os pedidos requeridos na inicial como atividade especial:

- no período de 01/03/1973 a 20/11/1973, laborado na empresa "Cialtra Empresa de Transportes Ltda."; como trocador e no período de 11/03/1975 a 06/10/1975, laborado na empresa "Pacheco & Cia Ltda.", laborado na empresa Auto Ônibus Jundiaí, como cobrador de transporte coletivo, que embora não tenha demonstrado a exposição dos agentes agressivos elencados na inicial, conforme formulários de fls. 31/34. No entanto, o trabalho como cobrador em transporte coletivo de passageiros, enquadra-se como atividade especial no código 2.4.4, Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

- nos períodos de 04/10/1979 a 24/10/1980, laborado na empresa Protege S/A - Proteção e Transporte de Valores Ltda., na função de vigilante em empresa e transporte de valores, com o uso de arma de fogo, faz jus ao reconhecimento da atividade especial, enquadrada com base no código 2.5.7 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, cabendo observar que vem sendo aceita pela jurisprudência a equiparação da atividade de vigia ou vigilante àquela exercida pelo guarda, prevista no código 2.5.7 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, independentemente da utilização de arma de fogo.

Assim já se pronunciou este Egrégio Tribunal Regional Federal:

Desse modo, o período de 04/10/1979 a 24/10/1980, deve ser considerado como tempo de serviço especial, conforme já demonstrado, bem como de acordo com formulário e laudo apresentado às fls. 35/41.

- no período de 03/02/1981 a 02/07/1982, laborado na empresa Transquillo Giannini S/A, na função de guarda no setor de segurança patrimonial, o autor apresentou PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 42/43) demonstrando que o autor realizava rotina no atendimento da portaria, porém, não demonstra os fatores de risco na atividade desempenhada. No entanto, como as atividades de guarda está enquadrada como atividade especial pelo código 2.5.7, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho, ao menos até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, que passou a exigir efetiva exposição ao risco.

Desse modo, o período de 03/02/1981 a 02/07/1982, deve ser considerado como tempo de serviço especial.

- nos períodos de 16/03/1983 a 28/05/1987 e 11/08/1987 a 06/11/1987, na empresa Auto Viação Urubupunga Ltda., como motorista, em empresa de transporte coletivo e, no período de 23/11/1987 a 29/03/1996, na empresa Viação Gato Preto Ltda., como motorista de transporte coletivo, o autor apresentou formulários (fls. 52/56), que embora não tenha demonstrado a exposição dos agentes agressivos que elencou na inicial, o trabalho como cobrador em transporte coletivo de passageiros, enquadra-se como atividade especial no código 2.4.4, Anexo III do Decreto nº 53.831/64. Porém, é de ser reconhecida a atividade especial somente no período de 23/11/1987 a 28/04/1995, não sendo reconhecida a atividade especial ao período de 29/04/1995 a 28/03/1996 diante da exigência legal de necessidade de comprovação por laudo técnico para a comprovação do agente ruído, não sendo possível o reconhecimento apenas pela categoria profissional.

- no período de 03/02/1997 a 6/03/2007, na empresa Viação Gato Preto Ltda., não há documentos comprobatórios nos autos que demonstram a função do autor, conforme alegado na inicial, a qual reputo não enquadrado como especial o período em questão, pois a legislação especial contempla a atividade de motorista de ônibus e de caminhão de carga (item 2.4.4 do Decreto 53.831/64 e item 2.4.2 do Decreto 83.080/1979), e, também não consta na CTPS o número do CBO - Classificação Brasileira de Ocupações: (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1636150 - 0018767-57.2011.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 30/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 08/08/2018).

Ademais, observo que o autor não apresentou laudo específico para a configuração da atividade especial neste período e as aferições constantes do laudo pericial de fls. 190/304, não devem prevalecer, uma vez que não se pode afirmar que o autor exercia referida atividade no mesmo tipo de veículo do objeto da perícia realizada.

Cumpre ainda salientar que há ausência de previsão legal para o enquadramento da atividade de motorista/cobrador de ônibus em virtude da 'vibração de corpo inteiro' (VCI), pois está restrita aos trabalhadores que se utilizam de perfuratrizes e marteletes pneumáticos (cód. 1.1.5, Anexo III, do Dec. n.º 53.831/64, cód. 1.1.4, Anexo I, do Dec. n.º 83.080/79 e cód. 2.0.2, Anexo IV, do Dec. n.º 3.048/99), sendo inadmissível aproveitamento de laudo pericial elaborado por iniciativa unilateral, em face de empresas paradigmas. E, ainda que a prova pericial emprestada indique exposição a 'vibrações', faz-se necessária comprovação, por meio de formulários previdenciários próprios, o que não ocorreu no caso dos autos, impossibilitando seu aproveitamento.

Nesse sentido tem julgado esta e. Corte:

Desse modo, o período de 03/02/1997 a 16/03/2007, deve ser considerado como tempo de serviço comum, tendo em vista a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial sem a apresentação de laudo técnico, estabelecendo a especificidade da insalubridade inerente à função que o autor exerceu.

Nesse sentido, reconheço a atividade especial nos períodos de 01/03/1973 a 20/11/1973, 11/03/1975 a 06/10/1975, 04/10/1979 a 24/10/1980, 03/02/1981 a 02/07/1982, 16/03/1983 a 28/05/1987, 11/08/1987 a 06/11/1987 e de 23/11/1987 a 28/04/1995 e deixo de reconhecer a atividade especial aos períodos de 29/04/1995 a 29/03/1996 e 03/02/1997 a 16/03/2007, considerando que o autor não demonstrou prova do alegado.

Por conseguinte, considerando que o tempo de trabalho especial desempenhado pelo autor constitui apenas 15 anos, 07 meses e 22 dias, não há possibilidade de conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, devendo ser convertido estes períodos em atividade comum, com o acréscimo de 1,40, com a elaboração de novo cálculo do benefício para nova renda mensal inicial, com termo inicial na data do deferimento do benefício (16/03/2007), com pagamento dos valores em atraso, observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecederem o ajuizamento da ação (29/04/2014).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte autora e dou parcial provimento à apelação do INSS, apenas para esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.