DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 135.847.803-9, com DIB em 03/08/2009, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais nos períodos de 01/03/1983 a 31/10/1985, 02/01/1986 a 04/01/2000 e 02/01/2001 a 13/10/2009, a ser acrescidos ao PBC na elaboração de novo cálculo e nova RMI, devidamente corrigidos a contar da data do deferimento do benefício.

A r. sentença julgou procedente o pedido para reconhecer a atividade especial no período nos períodos indicados na inicial e condenar o réu à revisão da RMI do benefício de aposentadoria, bem como ao pagamento das parcelas vencidas corrigidas e acrescidas de juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09, observada a prescrição quinquenal. Condenou ainda ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em fixados sobre a incidência dos valores das prestações vencidas, até a data da sentença. Determinou o reexame necessário.

O INSS interpôs recurso de apelação em que requer a reforma da sentença para que sejam afastados os períodos reconhecidos como especial na sentença com a reforma da sentença para a improcedência do pedido, tendo em vista que a parte autora não demonstrou a especialidade nos períodos indicados.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 135.847.803-9, com DIB em 03/08/2009, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais nos períodos de 01/03/1983 a 31/10/1985, 02/01/1986 a 04/01/2000 e 02/01/2001 a 13/10/2009, a ser acrescidos ao PBC na elaboração de novo cálculo e nova RMI, devidamente corrigidos a contar da data do deferimento do benefício.

In casu, a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

No concernente aos pedidos requeridos pela parte autora para a conversão do tempo de trabalho exercido em atividade especial, nos períodos de 01/03/1983 a 31/10/1985 e de 02/01/1986 a 04/01/2000, laborado como motorista em empresa de transporte e de 02/01/2001 a 13/10/2009, laborados como motorista em empresa de transporte rodoviário de cargas, o autor apresentou laudo técnico pericial, fornecido pela empresa, demonstrando que nestes períodos o autor laborou sem horários definidos e de acordo com a demanda de cargas a entregar, estando exposto aos agentes físicos ruído e químicos, como óleo e graxas.

No entanto, ainda que o laudo tenha alegado a exposição do autor ao agente químico, óleo e graxa, na troca de óleo, considerando que o autor exercia a função de motorista, conclui-se que esta exposição não se dava de forma habitual e permanente, não sendo possível o reconhecimento da atividade especial pelo agente químico indicado no laudo. Quanto à exposição do autor ao agente físico ruído, observo que o laudo demonstrou que esta exposição de deu em 83,5 dB(A) no período de 02/01/1986 a 04/01/2000 e de 82 dB(A) no período de 02/01/2001 a 13/10/2009.

Dessa forma, considerando a atividade exercida pelo autor "motorista de transporte rodoviário", faz jus ao reconhecimento da atividade especial no período de 01/03/1983 a 31/10/1985 e de 02/01/1986 a 27/04/1995, pela categoria profissional, enquadrando-se como atividade especial no código 2.4.4, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e 2.4.2, do Decreto nº 83.080/79. Ressalte-se, que para o trabalho exercido até o advento da Lei nº 9.032/95, bastava o enquadramento da atividade especial de acordo com a categoria profissional a que pertencia o trabalhador, segundo os agentes nocivos constantes nos róis dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, cuja relação é considerada como meramente exemplificativa.

Nessa esteira:

Com a promulgação da Lei nº 9.032/95 passou-se a exigir a efetiva exposição aos agentes nocivos, para fins de reconhecimento da agressividade da função, através de formulário específico, nos termos da lei.

Desse modo, a partir de 28/04/ 1995, torna-se imperativo à parte autora a comprovação de que esteve exposta de forma habitual e permanente a agentes nocivos através de formulários SB-40/DSS- 8030, Perfil Profissiográfico Previdenciário ou laudo técnico. No entanto, ainda que tenha apresentado laudos técnicos, estes não corroboram a atividade especial no período de 28/04/1995 a 04/01/2000 e de 02/01/2001 a 13/10/2009, tendo em vista que a intensidade de ruído aferido ficou em 83,5 dB(A) e 82,0 dB(A), abaixo dos Decretos vigentes nestes períodos que foram estabelecidos em níveis considerados consideráveis de até 90 dB(A) e 85 dB(A) e não demonstrou a permanência e habitualidade quando exposto ao agente químico, razão pela qual deixo de reconhecer a atividade especial no período de 28/04/1995 a 04/01/2000 e de 02/01/2001 a 13/10/2009.

Desse modo, faz jus a parte autora ao reconhecimento da atividade especial no período de 01/03/1983 a 31/10/1985 e de 02/01/1986 a 27/04/1995, devendo ser averbado como atividade especial e convertido em tempo comum, com o acréscimo de 1,40 a ser incorporado ao PBC do salário de contribuição do autor para novo cálculo da RMI, tendo como termo inicial a data do deferimento do benefício atual (03/08/2009) com a observação da prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento da ação (22/02/2016).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para afastar a atividade especial nos períodos de 28/04/1995 a 04/01/2000 e de 02/01/2001 a 13/10/2009 e dou parcial provimento à remessa oficial para esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.