DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. MAJORAÇÃO DA RMI. PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS; e dar parcial provimento à remessa oficial e à parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 147.477.337-8 - DIB 19/05/2009), mediante o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 21/07/1986 a 17/01/2007, com a conversão do tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum, com a majoração da renda mensal inicial, a partir da data do primeiro requerimento administrativo (23/01/2007).

A r. sentença, prolatada em 27/10/2011, julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o tempo de serviço especial no período de 21/07/1986 a 05/03/1997, tal qual já reconhecido pelo INSS no benefício previdenciário NB 147.477.337-8, devendo a autarquia cessar o benefício NB 147.477.337-8 e, ao mesmo tempo, implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 141.829.724-8. Rejeitou o pedido de reconhecimento de labor especial em relação ao período de 06/03/1997 a 23/01/2007. Condenou o réu a recalcular o valor da renda mensal inicial e da renda mensal atual do benefício NB 141.829.724-8, considerando o tempo de serviço reconhecido nesta sentença bem como a proceder a efetiva implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início a partir de 23/01/2007 (data do primeiro requerimento). Condenou o INSS, ainda, ao pagamento após o trânsito em julgado das prestações vencidas a partir de 19/08/2002 até o mês anterior ao início do pagamento decorrente da concessão do benefício NB 147.477.337-8, devendo descontar os valores já pagos por força do benefício cuja cessação se ordena nesta sentença e informar eventual saldo em favor do autor, acrescido de correção monetária e juros de mora. Fixada a sucumbência recíproca, condenando o INSS a pagar honorários advocatícios no importe de 5% sobre o valor da condenação e condenando a parte autora em 5% sobre o valor da condenação em favor do INSS, facultado o desconte destes honorários de eventuais valores que o autor tiver a receber do INSS. E, caso não se apure nenhum, fica suspensa a execução do valor da execução até que sobrevenha modificação na situação econômica do autor. Por fim, foi concedida a antecipação da tutela para determinar ao INSS que promova a inclusão dos períodos reconhecidos nos bancos de dados administrativos pela Dataprev.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apelou o INSS, alegando, em suma, a ausência dos pressupostos da antecipação de tutela. Aduz, ainda, a renúncia tácita do primeiro requerimento, razão pela qual não é possível a concessão do benefício desde a data do referido requerimento, observada a ocorrência de coisa julgada administrativa. Requer a reforma do julgado, com a improcedência do pedido e a inversão do ônus da sucumbência.

Por sua vez, em razões de apelação, o autor sustenta a comprovação do período trabalhado em condições especiais (06/03/1997 a 23/01/2007), razão pela qual requer a procedência do pedido, nos termos da inicial, bem como a condenação da autarquia em honorários advocatícios.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 147.477.337-8 - DIB 19/05/2009), mediante o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 21/07/1986 a 17/01/2007, com a conversão do tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum, com a majoração da renda mensal inicial, a partir da data do primeiro requerimento administrativo (23/01/2007).

A r. sentença, prolatada em 27/10/2011, julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o tempo de serviço especial no período de 21/07/1986 a 05/03/1997, tal qual já reconhecido pelo INSS no benefício previdenciário NB 147.477.337-8, devendo a autarquia cessar o benefício NB 147.477.337-8 e, ao mesmo tempo, implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 141.829.724-8. Rejeitou o pedido de reconhecimento de labor especial em relação ao período de 06/03/1997 a 23/01/2007. Condenou o réu a recalcular o valor da renda mensal inicial e da renda mensal atual do benefício NB 141.829.724-8, considerando o tempo de serviço reconhecido nesta sentença bem como a proceder a efetiva implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início a partir de 23/01/2007 (data do primeiro requerimento). Condenou o INSS, ainda, ao pagamento após o trânsito em julgado das prestações vencidas a partir de 19/08/2002 até o mês anterior ao início do pagamento decorrente da concessão do benefício NB 147.477.337-8, devendo descontar os valores já pagos por força do benefício cuja cessação se ordena nesta sentença e informar eventual saldo em favor do autor, acrescido de correção monetária e juros de mora. Fixada a sucumbência recíproca, condenando o INSS a pagar honorários advocatícios no importe de 5% sobre o valor da condenação e condenando a parte autora em 5% sobre o valor da condenação em favor do INSS, facultado o desconte destes honorários de eventuais valores que o autor tiver a receber do INSS E, caso não se apure nenhum, fica suspensa a execução do valor da execução até que sobrevenha modificação na situação econômica do autor. Por fim, foi concedida a antecipação da tutela para determinar ao INSS que promova a inclusão dos períodos reconhecidos nos bancos de dados administrativos pela Dataprev.

In casu, o autor requereu administrativamente aposentadoria por tempo de contribuição em 23/01/2007 (NB 141.826.724-8 - fls. 08), tendo sido indeferido o benefício pela alegação de que não foi reconhecido o exercício de atividades especiais no período de 01/10/1968 a 04/03/2005. Posteriormente, efetuou novo pedido de aposentadoria em 19/05/2009, tendo sido concedido o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com DIB em 19/05/2009, data do segundo requerimento administrativo, apurando-se o tempo de contribuição de 37 anos, 07 meses e 14 dias (fls. 71/5).

Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 147.477.337-8), resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91. Note-se, ainda, que o período de 21/07/1986 a 05/03/1997 já foi considerado como atividade especial pela administração, restando incontroverso (fls. 70/2).

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial, nos períodos de 06/03/1997 a 31/01/2007 (data do primeiro requerimento).

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do PPP de fls. 44/5, expedido em 04/03/2005, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que o autor comprovou o exercício de atividade especial no período de:

- 06/03/1997 a 18/11/2003 - uma vez que exercia atividade de "operador multifuncional II", estando exposto de modo habitual e permanente a agentes químicos (etanol, xileno, estanho, tolueno), enquadrado no código 1.0.19, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97; e código 1.0.17, Anexo IV do Decreto Nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03; e

- 19/11/2003 a 04/03/2005 - uma vez que exercia atividade de "operador multifuncional II", estando exposto de modo habitual e permanente a ruído acima de 89 dB(A), com base no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003).

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais apenas no período de 06/03/1997 a 04/03/2005.

Portanto, o autor faz jus à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no que se refere à inclusão do tempo de serviço comum no período supramencionado, cabendo determinar a reforma parcial da r. sentença.

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Desse modo, computando-se o tempo de serviço comum ora reconhecido e acrescido aos períodos já computados pelo INSS até a data do primeiro requerimento administrativo (23/01/2007), verifica-se o tempo total de atividade de 38 (trinta e oito) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias, conforme planilha em anexo.

Positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das diferenças dela resultantes, a partir da data do primeiro requerimento, cabendo confirmar a tutela concedida.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS; e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a atividade especial exercida no período de 06/03/1997 a 04/03/2005 e determinar a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição; e dou parcial provimento à remessa oficial, para esclarecer os critérios de incidência de correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.

É como voto.