DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. CÁLCULO DE RENDA MENSAL. NEGAR PROVIMENTO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 111.790.072-1 - DIB 23/10/1998), mediante o reconhecimento de atividade especial o período de 16/11/1966 a 28/05/1967, na condição de instalador e reparador de linhas e aparelhos telefônicos.

A r. sentença julgou procedente os pedidos formulados na inicial para declarar a especialidade do tempo de serviço laborado pelo autor na condição de instalador e reparador de linhas e aparelhos telefônicos, no período de 16/11/1966 a 28/05/1967 e reconhecer a possibilidade de conversão de referido tempo especial em comum para promover o recálculo da renda mensal de seu benefício previdenciário a partir de 24/08/2007.

Irresignado, apelou o INSS alegando a prescrição das parcelas que antecederam o ajuizamento da ação e sustentou a falta de comprovação da atividade especial no período reconhecido, primeiramente porque não se considera como especial a atividade anterior à 04/09/1960, por ausência de previsão legal e no período compreendido entre 29/04/1995 a 05/03/1997, porque havia a necessidade de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos de comprovação dos formulários oficiais SB-40 e DSS-8030. Ademais, não houve a comprovação de que em todo o período de trabalho o autor desenvolvia atividade de exposição ao agente de eletricidade, da forma exigida pela legislação.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 111.790.072-1 - DIB 23/10/1998), mediante o reconhecimento de atividade especial o período de 16/11/1966 a 28/05/1967, na condição de instalador e reparador de linhas e aparelhos telefônicos.

Considerando que a autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 111.790.072-1), resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91 e a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial, no período de 16/11/1966 a 28/05/1967.

Nesse sentido, a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, estabelece o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos e, embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde e, por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

No presente caso, verifica-se que a atividade que o autor realizou (instalador e reparador de linhas e aparelhos telefônicos) realizado em ambiente externo, em redes de linhas telefônicas aéreas em postes de uso mútuo das concessionárias de energia elétrica, postes de assinantes e quadros de distribuição em ruas, avenidas e outros logradouros, cuja atividade de execução era instalar, remanejar e substituir linhas e aparelhos telefônicos, entre outros, tendo como agentes nocivos o risco de choque elétrico, exercendo sua atividade em caráter habitual e permanente, não possuindo laudo técnico-pericial, se caracteriza como atividade especial.

Assim, da conclusão do laudo técnico de fls. 16, restou demonstrado o risco de choque elétrico, prejudicial à integridade física do segurado, em atividades desenvolvidas nas proximidades das redes de energia elétrica primárias das Concessionárias de Energia Elétrica de tensões acima de 250 Volts, analisadas segundo cód. 1.1.8, quadro III, do Decreto nº 53.831/94 do RGPS, bem como o sistema de telecomunicações não pertence aos "sistemas elétricos de potência", conforme a expressão técnica definida na NBR-5460/81 e suas atividades não são integrantes do Setor de Energia Elétrica, de acordo com a lei nº 7.369/85.

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais pelo autor no período de 16/11/1966 a 28/05/1967 e, portanto, cumpre determinar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no que se refere à inclusão do tempo de serviço especial convertido em comum no período supramencionado. Ademais, sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Desse modo, o tempo de serviço comum ora reconhecido deve ser acrescido ao período já incorporado no PBC (período base de cálculo), com novo cálculo da RMI (renda mensal inicial), bem como, reconhecer o direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, tendo como termo inicial a data de 24/08/2007.

Porquanto, cumpre salientar a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS, mantendo a r. sentença prolatada determinando a revisão de benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação.

É como voto.