DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. MATÉRIA PRELIMINAR. REJEITADA. MOTORISTA DE CAMINHÃO AUTÔNOMO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 121.330.533-8 - DIB 20/09/2001), mediante o reconhecimento da atividade especial exercida como motorista autônomo no período de 08/06/1984 até 06/03/1997, e convertido o tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum, com a majoração da renda mensal inicial.

A r. sentença rejeitou a preliminar de decadência e julgou improcedente o pedido, condenando o autor no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 400,00, observada a gratuidade processual concedida.

Apelou a parte autora, alegando, preliminarmente, o cerceamento de defesa, tendo em vista a ausência de oitiva de testemunha. Aduz, ainda, que restou comprovada a atividade de motorista no período de 1984 até 1997. Requer a revisão do benefício, nos termos da inicial.

Com contrarrazões, em que alegada a ocorrência de decadência, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de renda mensal de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 121.330.533-8 - DIB 20/09/2001), mediante o reconhecimento da atividade especial exercida como motorista autônomo no período de 08/06/1984 até 06/03/1997, e convertido o tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum, com a majoração da renda mensal inicial.

A matéria tratada no presente feito é exclusivamente de direito, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, podendo a lide ser julgada antecipadamente, ante a desnecessidade da produção de qualquer prova, vez que presente nos autos as provas suficientes ao convencimento do julgador. Nesse sentido o seguinte julgado: AC 0008372-59.2008.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, OITAVA TURMA, j. 17.06.2013, DJe 28.06.2013.

Com efeito, a instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício foi estabelecido com a 9ª reedição da Medida Provisória n° 1.523 de 27 de junho de 1997, a seguir convertida na Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Posteriormente, na Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n° 1.663-14, de 24 de setembro de 1998). Com a edição da Medida Provisória nº 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos. A referida MP foi convertida na Lei nº 10.839/04. Após esta sucessão de alterações, o caput do artigo 103, da Lei n. 8.213/91, ficou assim redigido:

Anote-se que havia o entendimento no sentido de que o prazo de decadência para a revisão da renda mensal inicial somente poderia compreender as relações constituídas a partir de sua regência, tendo em vista que a lei não é expressamente retroativa, além de cuidar de instituto de direito material.

Entretanto, a determinação de que o prazo seja contado a partir do "dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória, definitiva no âmbito administrativo", não deve ser aplicada aos benefícios anteriores, pois a lei não pode ter aplicação retroativa. Sendo assim, restaria que o prazo de decadência fosse contado a partir da publicação da Lei 9.528/1997.

Assim, com relação aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal - 28.6.1997 -, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Representativos de Controvérsia n. 1.309.529 e 1.326.114 (STJ, 1ª Seção, RESPS n. 1.309.529 e n. 1.326.114, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 04/06/2013)

Este entendimento decorre do fato de que a decadência constitui instituto de direito material, de modo que a norma que sobre ela dispõe não pode atingir situações constituídas anteriormente à sua vigência. Entretanto, isso não significa que o legislador esteja impedido de modificar o sistema normativo em relação ao futuro, até porque não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico. Dessa forma, a solução a ser adotada é afirmar que a nova disposição legal está apta a incidir sobre o tempo futuro, a contar de sua vigência.

De outro giro, a norma que altera a disciplina da decadência , com efeitos mais benéficos aos segurados, deve ser aplicada mesmo às hipóteses constituídas anteriormente à sua vigência, como é o caso da MP nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, que restabeleceu o prazo de decadência para dez anos, que havia sido reduzido para cinco anos a partir da edição da MP nº 1.663-15/98, convertida na Lei nº 9.711/98.

Sendo assim, possível extrair as seguintes conclusões:

a) os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de dez anos contados da data em que entrou em vigor a norma fixando o prazo decadencial decenal, qual seja 28.06.1997, de modo que o direito do segurado de pleitear a sua revisão expirou em 28.06.2007;

b) os benefícios deferidos a partir de 28.06.1997 estão submetidos ao prazo decadencial de dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão, indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

No caso dos autos, visto que o autor recebe aposentadoria por tempo de contribuição deferida e concedida em 20/09/2001 (fls. 31), sendo o benefício posterior à edição da Lei n. 9.528/1997, e o pedido de revisão na seara administrativa foi protocolado em 28/10/2004, com retificação do erro material em 29/11/2006 (fls. 32/9), e que a presente ação foi ajuizada em 24/09/2013, efetivamente, não se operou a decadência de seu direito de pleitear o recálculo da renda mensal do seu benefício.

In casu, o autor alega na inicial ter trabalhado como motorista de caminhão autônomo em condições especiais entre 1984 a 1997. Aduz que houve a revisão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido considerado pelo INSS apenas o período de 01/01/1986 a 31/12/1988, como atividade especial. Requer que seja reconhecido o período de 08/06/1984 a 06/03/1997 por enquadramento profissional no exercício da atividade de motorista, por presunção legal, sem necessidade de apresentação de laudo técnico ou documento similar, e convertido o tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum, com a majoração da renda mensal inicial.

Considerando que o autor já recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 121.330.533-8), resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91.

A controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial, no período de 08/06/1984 até 06/03/1997.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, para comprovar a atividade especial exercida como motorista de caminhão autônomo, o autor acostou aos autos cópias de: certidão emitida em 16/02/2002 pela Prefeitura Municipal de Porto Ferreira/SP, certificando a atividade de transportador autônomo do autor com início em 08/06/1984 (fls. 22); autorização especial para transporte de pessoas em veículo de carga, emitida pelo DER/Rio Claro (fls. 23); recibo de taxa para transporte de pessoas em veículo de carga (fls. 24); ficha de cadastramento mobiliário - setor do ISSQN - Prefeitura Municipal de Porto Ferreira, constando como motorista autônomo, com início de atividade em 08/06/1984 e encerramento em 20/09/2001 (fls. 25); documento de arrecadação municipal (fls. 28/9); comprovantes de rendimentos/IRRF (fls. 109/13); recibo de pagamento a autônomo (RPA) (fls. 113-v./115-v.); requerimento para inscrição de segurado-empregador (fls. 18); cópia de registros contábeis junto ao INSS (fls. 118-v.); pesquisa a respeito de licenças obtidas pelo autor, portador da CNH (fls. fls. 118); certificado de registro e licenciamento de veículo (caminhão M. BENZ L-1113 ano/fabricação 1976, com capacidade de 11 toneladas), com licenciamento em 06/11/2001, em que consta ser de propriedade do autor (fls. 116-v.).

O INSS juntou cópias da CTPS (fls. 97/9), em que constam vínculos empregatícios:

- de 30/10/1984 a 13/02/1985 - Citrocil S/c Ltda, como trabalhador rural/safrista;

- de 26/06/1985 a 22/02/1986 - Citrocil S/C Ltda., como fiscal de turma;

- de 28/07/1986 a 24/08/1986 - Citros - Serviços Rurais S/C Ltda, como trabalhador rural.

Conforme consulta ao sistema CNIS (em anexo), verifica-se, ainda, que o autor manteve vínculo empregatício com a empresa Citrocil S/C Ltda Empreiteira Rural nos períodos de 30/10/1984 a 13/02/1985 e 26/06/1985 a 22/02/1986; e efetuou recolhimento de contribuição como empresário/empregador no período de 01/01/1985 a 30/09/1993 e como autônomo em 01/10/1993 a 31/10/1999.

Desse modo, conclui-se que o autor exerceu a atividade como motorista de caminhão autônomo de 01/10/1993 a 28/04/1995, de modo habitual e permanente, atividade enquadrada pela categoria profissional, conforme código 2.4.4, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 2.4.2, Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Quanto ao período de 29/04/1995 a 06/03/1997, cumpre ressaltar que para o trabalho exercido até o advento da Lei nº 9.032/95, bastava o enquadramento da atividade especial de acordo com a categoria profissional a que pertencia o trabalhador, segundo os agentes nocivos constantes nos róis dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, cuja relação é considerada como meramente exemplificativa.

Mas com a promulgação da Lei nº 9.032/95 passou-se a exigir a efetiva exposição aos agentes nocivos, para fins de reconhecimento da agressividade da função, através de formulário específico, nos termos da lei. E somente após a edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários SB 40 ou DSS 8030.

Dessa forma, como não foi juntado aos autos formulário nos termos exigidos pela Lei nº 9.032/95, o período de 29/04/1995 a 06/03/1997 deve ser considerado como tempo de serviço comum.

Nesse sentido: (TRF3, n. 0001023-40.2011.4.03.6122, DES. FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, 10ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/02/2014) e (TRF3, n. 0011738-82.2013.4.03.9999, JUÍZA FED. CONVOCADA GISELLE FRANÇA, 10ª turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013).

Portanto, no caso em tela, verifica-se a existência de prova material comprovando que o autor efetivamente desenvolveu a atividade de motorista de caminhão, na condição de trabalhador autônomo, devendo o período de 01/10/1993 a 28/04/1995 ser computado como especial, convertendo-se em tempo de serviço comum ao fator 1,40, nos termos da Lei nº 8.213/91.

Dessa forma, deve o INSS acrescentar ao tempo de serviço que deu origem ao benefício NB 121.330.533-8 (30 anos e 1 mês e 27 dias - conforme consulta ao sistema CONBAS/DATAPREV - em anexo) o período de atividade especial convertido em tempo de serviço comum (01/10/1993 a 28/04/1995), procedendo a revisão da RMI, nos termos do artigo 53, da Lei 8.213/91.

Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros desta revisão, estes são devidos a partir da data do início do benefício.

A propósito, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º.

Em virtude do acolhimento parcial do pedido, condeno a autarquia ao pagamento de honorários fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Não obstante ser, também, a parte autora sucumbente, não deverá ela arcar com o pagamento dos honorários advocatícios tendo em vista que esta é beneficiária da justiça gratuita.

Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, rejeito a matéria preliminar; e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o período de 01/10/1993 a 28/04/1995, convertendo-os em atividade comum, e determinar a revisão de benefício previdenciário, nos termos da fundamentação.

É como voto.