DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, com o reconhecimento da atividade especial no período de 03.02.1998 a 01.05.2007.

A r. sentença julgou procedente a ação, para reconhecer como tempo especial o período descriminado na inicial, apurando-se o novo valor da aposentadoria para a espécie especial e condenou o réu a pagar os valores atrasados, acrescidos de abono anuais, a contar da data do requerimento administrativo, devendo o montante em atraso ser apurado com o emprego dos índices de correção monetária e acrescido de juros de mora, contados mês a mês de forma decrescente, a base de 1% ao mês, até junho de 2009 e a partir desta data pela disposição do art. 5º da Lei 11.960, 29.06.2009. Condenou, ainda, em custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação. Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignado, o INSS ofertou apelação, alegando que o laudo apresentado não serve como prova, uma vez que não foi esclarecido se o ruído é contínuo ou intermitente, bem como foi elaborado quando a empresa já se encontrava paralisada, não se baseando em provas técnicas e sim em alegações de supostos representantes da empresa e, portanto, requer a reforma da sentença e a improcedência do pedido. Se mantida a sentença, pugna pela isenção das custas e despesas processuais, o termo inicial da revisão a contar da data de juntada do laudo pericial aos autos, juros de mora e correção monetária pelos índices aplicados à caderneta de poupança e a redução dos honorários advocatícios.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, com o reconhecimento da atividade especial no período de 03.02.1998 a 01.05.2007.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, estabelece o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos e, embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde e, por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

No presente caso, requer o autor o reconhecimento do período de 02/03/1998 a 01/05/2007 como atividade especial, laborado na empresa METÁLICO - Constr. Metálica e, para comprovar o alegado, apresentou laudo técnico pericial (fls. 172/175), cuja conclusão destacou que no período de 02/03/1998 a 01/05/2007, o autor atuou em área onde existia agente ruído, em valores acima de 85 dB(A), sem a apresentação do uso de EPI's por parte da empregadora.

Cumpre destacar que em resposta aos quesitos apresentados pelo réu, quando questionado qual seria o nível de ruído a que estava sujeito o empregado que trabalha no mesmo setor em que o autor trabalhou, foi respondido pelo perito que não poderia ser verificado em função de paralisação da área, porém no período em análise, conforme informado pelo representante do empregador e confrontado com documento de PPP emitido em nome de Fernando Faria, que atuava na mesma área, era de 92 dB(A).

Assim, diante da divergência apresentada, constando da conclusão do perito 85 dB(A) e a existência de um PPP, elaborado para outro empregado na mesma empresa, com 92 dB(A), bem como, tomando em conta que a empresa já havia sido desativada na época da elaboração do laudo apresentado, tenho que tomar por base o PPP elaborado pela empresa, quando ainda em funcionamento, ainda que elaborado para outro funcionário da mesma área, comprovando a comprovação da existência de agente agressivo ruído de 92 dB(A), considerando ser este laudo realizado no momento em que a empresa ainda estava em operação, uma vez imprimir maior veracidade e realidade das informações.

Assim, constata-se que no período de 02/03/1998 a 01/05/2007, em que o autor laborou na empresa METÀLICO - Ind. Constr. Metálicas, esteve exposto de forma habitual e permanente ao agente agressivo ruído de 92 dB(A). E, nos termos dos Decretos nºs. 2.172/97 e 4.882/03, vigentes no referido período, restou configurado a exposição do agente ruído acima do mínimo permitido, estando comprovada a atividade especial no período de 02/03/1998 a 01/05/2007, a ser acrescida aos períodos já reconhecidos pela autarquia como atividade especial, totalizando o limite mínimo para a concessão da aposentadoria especial, em substituição à aposentadoria por tempo de serviço, a contar da data da data de juntada do laudo pericial (04/07/2010), considerando ser este o momento em que a autarquia tomou conhecimento da prova do alegado pela parte autora.

Passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para esclarecer a aplicação dos juros de mora e correção monetária, determinar o termo inicial da revisão a partir da data de juntada do laudo pericial, reduzir o percentual dos honorários advocatícios e isentar a autarquia ao pagamento das custas e despesas processuais, mantendo, no mais a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.