DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL RECONHECIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, não conhecer da apelação autárquica no que tange à conversão inversa e, na parte conhecida, dar parcial provimento, apenas para alterar o termo inicial da aposentadoria especial para a data da citação, nos termos do voto retificador do Desembargador Federal Gilberto Jordan, que foi acompanhado pelo Juiz Federal convocado Rodrigo Zacharias e pela Desembargadora Federal Ana Pezarini (que votou nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC). Vencido o relator que dava parcial provimento ao recurso do INSS para excluir do cômputo do tempo de serviço especial os períodos de 12/12/1994 a 17/12/1997 e de 16/02/1998 a 20/03/2013 restando indeferido, assim, o benefício de aposentadoria especial.

Em sessão de julgamento realizada em 18 de abril de 2018, o Excelentíssimo Juiz Federal Convocado Otávio Port proferiu voto nos seguintes termos: "(...)DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do INSS para excluir do cômputo do tempo de serviço especial os períodos de 12/12/1994 a 17/12/1997 e de 16/02/1998 a 20/03/2013 restando indeferido, assim, o benefício de aposentadoria especial. Ante a reversão do decisum, REVOGO a tutela antecipada concedida no juízo de primeiro grau.".

Em suas razões de inconformismo, a Autarquia Federal sustenta a impossibilidade de conversão de tempo comum em especial e que não restou comprovada a especialidade da atividade, como motorista de ambulância (12/12/1994 a 17/12/1997 e de 16/02/1998 a 20/03/2013), não fazendo jus à aposentadoria especial. Pede, caso mantida a condenação, a alteração do termo inicial do benefício para a data da citação.

Com a devida vênia, divirjo do Excelentíssimo Relator, quanto à impossibilidade de enquadramento do período de 12/12/1994 a 17/12/1997.

Passo a análise.

Do compulsar dos autos, verifica-se que o perfil profissiográfico previdenciário de fls. 37/38 informa o labor como motorista, com a exposição ao fator de risco biológico (microorganismos, em contato com paciente e material infecto-contagiante), com a descrição das seguintes atividades: "(...) Trabalham dirigindo ambulâncias, levando os doentes mais graves para os hospitais da cidade e região. Estes pacientes podem conter todos os tipos de doenças contagiosas. Pois todos os doentes que não há recursos para ser agendidos no município eles são transferidos para outro centro com recursos superior. Executa também a limpeza interna do veículo, entre outros. Obs: O funcionário trabalha exposto sempre ao risco biológico.".

Não se pode olvidar que a exposição aos agentes biológicos é considerada prejudicial à saúde, estando prevista no item 1.3.2 do Decreto n.º 53.831/64, 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97, assim, são considerados insalubres os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes.

Portanto, a parte autora faz jus ao enquadramento, como especial, do interstício de 12/12/1994 a 17/12/1997.

Em face de todo o explanado, com a devida vênia do E. Relator, entendo que a parte autora faz jus ao enquadramento do período de 12/12/1994 a 17/12/1997.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da Autarquia Federal, em menor extensão, para excluir da condenação o reconhecimento da especialidade da atividade no período de 16/02/1998 a 20/03/2013.

É como voto.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Gilberto Jordan: Os presentes autos subiram a esta e. Corte em virtude de apelação da Autarquia Federal, tendo sido apreciada, pela e. Nona Turma que, por maioria, votou para dar parcial provimento ao recurso autárquico, para excluir do cômputo do tempo de serviço especial o período de 16/02/1998 a 20/03/2013, nos termos do entendimento deste Magistrado, no que foi acompanhado pelo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias.

O e. Relator, Juiz Federal Convocado Otávio Port, votou para dar parcial provimento ao recurso do INSS, em maior extensão, ou seja, para excluir do cômputo do tempo de serviço especial os períodos de 12/12/1994 a 17/12/1997 e de 16/02/1998 a 20/03/2013, restando indeferido, assim, o benefício de aposentadoria especial e, consequentemente, revogou a tutela antecipada concedida pelo Juízo de primeiro grau.

Para melhor esclarecer as razões deste voto retificador, necessário se faz tecer alguns pontos, dos quais destaco:

- A ação objetiva o reconhecimento do tempo especial e a conversão do tempo comum em especial, além da concessão da aposentadoria especial ou a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição.

- A r. sentença de primeiro grau, proferida em 19/07/2017, acolheu o pedido inicial e concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial, prevalecendo a de melhor benefício e melhor RMI, a contar de 20/03/2013, data do requerimento administrativo, com os devidos consectários legais.

- Na fundamentação do decisum restou consignado: "(...)Reconhecida a natureza especial das atividades exercidas na totalidade dos períodos, resta prejudicado o pedido para a conversão da atividade comum em atividade especial pelo índice multiplicador 0,71.".

- Em seu recurso de apelação, a Autarquia Federal a fls. 216/221 insurgiu-se quanto:

1) Impossibilidade de conversão inversa;

2) Não comprovação da especialidade da atividade dos períodos em que trabalhou como motorista de ambulância, nos interregnos de 12/12/1994 a 17/12/1997 e de 16/02/1998 a 20/03/2013;

3) Alteração do termo inicial do benefício para a data da citação.

Verifico, após análise dos autos, algumas incongruências em meu voto, razão pela qual se faz necessária a sua retificação.

Em minha declaração de voto-divergente constou, por equívoco, a exclusão do reconhecimento da especialidade da atividade no período de 16/02/1998 a 20/03/2013(motorista de ambulância).

Inicialmente, deixo consignado, que no tocante ao pedido de conversão inversa, o MM. Juiz a quo julgou prejudicada a matéria, razão pela qual o recurso da autarquia, neste aspecto, não merece ser conhecido.

Por seu turno, cumpre analisar a possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade nos períodos de 12/12/1994 a 17/12/1997 e de 16/02/1998 a 20/03/2013, em que a parte autora trabalhou como motorista de ambulância, respeitando-se, assim, o princípio da devolutividade dos recursos ou tantum devolutum quantum appellatum.

Para comprovar as condições agressivas do seu trabalho, o requerente carreou o perfil profissiográfico previdenciário de fls. 37/38, o que denota a sua exposição aos agentes biológicos (microorganismos em contato com paciente e material infecto-contagiante) em ambos os lapsos acima mencionados.

Portanto, é possível o enquadramento considerando-se que a exposição aos agentes biológicos é considerada prejudicial à saúde, estando prevista no item 1.3.2 do Decreto n.º 53.831/64, 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97, assim, são considerados insalubres os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes.

É importante ressaltar, ainda, que o requerente é beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição desde 20/03/2013 (NB nº 154.713.703-4).

Assentados esses pontos, resta analisar o pedido de concessão de aposentadoria especial.

Tem-se que com a somatória dos períodos já enquadrados na r. sentença de primeiro grau (01/10/1976 a 30/01/1983, 01/06/1983 a 28/03/1988 e de 21/05/1990 a 28/11/1990 - não impugnados pela Autarquia Federal) e o labor ora reconhecido como especial (12/12/1994 a 17/12/1997 e de 16/02/1998 a 20/03/2013), o requerente totalizou mais de 25 anos de serviço, o que autoriza a concessão da aposentadoria especial, que exige, pelo menos, 25 anos de serviço, nos moldes do artigo 57, da Lei nº 8.213/91.

TERMO INICIAL

A data de início do benefício é, por força do inciso II, do artigo 49 combinado com o artigo 54, ambos da Lei nº 8.213/91, a data da entrada do requerimento ou em caso da não apresentação dos documentos quando do requerimento administrativo, será fixado na data da citação do INSS.

Nesse contexto, o termo inicial do benefício deve ser alterado para a data da citação, tendo em vista que o perfil profissiográfico previdenciário, utilizado para a comprovação da especialidade da atividade, confeccionado em 27/08/2014, não fez parte do processo administrativo.

Assim, tecidas tais considerações, com fundamento no art. 942, §2º, do Código Processo Civil, retifico o meu voto, proferido na sessão de 18/4/2018, para não conhecer da apelação autárquica no que tange à conversão inversa e, na parte conhecida, dou parcial provimento, apenas para alterar o termo inicial da aposentadoria especial para a data da citação.

É o voto.

O Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT (RELATOR): JOSÉ APARECIDO DO NASCIMENTO ajuizou ação, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos indicados na inicial, efetivação da conversão inversa com a incidência do fator 0,71% atinente aos períodos de 01/10/1976 a 30/01/1983, de 01/06/1983 a 28/03/1988 e de 21/05/1990 a 28/11/1990 e a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou, alternativamente, a revisão da RMI do benefício em seu nome, a contar do requerimento administrativo.

A inicial juntou documentos (fls. 35/108).

O juízo a quo julgou procedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, CPC/2015, para determinar que o INSS reconheça a natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 01/10/1976 a 30/01/1983, de 01/06/1983 a 28/03/1988, de 21/05/1990 a 28/11/1990, de 12/12/1994 a 17/12/1997 e de 16/02/1998 a 20/03/2013 e a pagar o benefício de aposentadoria especial, a contar do requerimento administrativo. Condenou a autarquia nos consectários. Antecipou os efeitos da tutela.

A sentença, proferida em 19/07/2017, não foi submetida ao reexame necessário.

O INSS interpôs recurso de apelação, sustentando a inviabilidade de se reconhecer a natureza especial dos períodos de 12/12/1994 a 17/12/1997 e de 16/02/1998 a 20/03/2013 ante a falta de prova documental hábil a respaldar o pedido inicial. Pugnou pelo provimento do recurso a fim de ser julgado improcedente o pedido. Em sede subsidiária, pugnou pela fixação da DIB a partir da citação.

Com as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

O Juiz Federal Convocado OTÁVIO PORT (RELATOR): A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades ventiladas na exordial.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

Confira-se, nesse sentido, uma vez mais, a jurisprudência do STJ:

Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:

a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.

E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Ocorre que, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:

Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:

Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 06 de maio de 1999".

A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

Quanto ao ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

No REsp 1398260 (Rel. Min. Herman Benjamin), em sede de recurso repetitivo, o STJ reconheceu, por maioria, a impossibilidade de aplicação retroativa do decreto que reduziu de 90 para 85 dB o limite de ruído no ambiente de trabalho para configuração do tempo de serviço especial (j. 14.05.2014).

Quanto ao EPC ou EPI - equipamento de proteção coletiva ou equipamento de proteção individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Porém, há discussão acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Considero que a utilização do EPI - equipamento de proteção individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI - equipamento de proteção individual utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalecia o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC - equipamento de proteção coletiva ou EPI - equipamento de proteção individual não descaracteriza a atividade especial. Confira-se, a respeito, REsp 200500142380, publicado no DJ de 10/04/2006.

Também nesse sentido a súmula 09 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335, com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos, a saber:

Passo à análise dos períodos controversos.

Períodos de 12/12/1994 a 17/12/1997 e de 16/02/1998 a 20/03/2013: sustenta a parte autora a existência de exposição a agentes biológicos, de forma habitual e permanente, não ocasional ou intermitente, nos termos do código 1.3.0, do Dec. 53.831/64 e nos termos do art. 64, do Dec. 3.048/999, uma vez que exerceu a função de motorista (viaturas hospitalares/ambulância) junto à Prefeitura Municipal de Caiabu/SP.

Os períodos acima indicados não podem ser reconhecidos como especiais, por ausência de prova documental apta a comprovar o exercício da atividade especial, de forma habitual e permanente, não ocasional ou intermitente, não sendo prova documental suficiente para tal o PPP de fls. 37/38.

Conclui-se da análise da referida prova documental que o autor, empregado na Prefeitura Municipal de Caiabu/SP no cargo de "motorista", em 12/12/1994, exercia suas funções junto às unidades hospitalares da região "(...) dirigindo ambulâncias".

O caráter intermitente e/ou ocasional da exposição do autor aos agentes biológicos descritos no PPP torna inviável o reconhecimento dos interregnos acima indicados como especiais.

Conforme tabela, que ora se junta, levando em consideração os períodos reconhecidos como especiais, tem a parte autora, até o requerimento administrativo, 16 (dezesseis) anos, 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias de tempo de serviço exercido em condições especiais, insuficientes para a conversão pleiteada na inicial.

DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do INSS para excluir do cômputo do tempo de serviço especial os períodos de 12/12/1994 a 17/12/1997 e de 16/02/1998 a 20/03/2013 restando indeferido, assim, o benefício de aposentadoria especial.

Ante a reversão do decisum, REVOGO a tutela antecipada concedida no juízo de primeiro grau.

Oficie-se ao INSS para imediato cumprimento desta decisão.

É o voto.