DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRABALHO ESPECIAL PARCIALMENTE RECONHECIDO. VIGIA ARMADO. EXPOSIÇÃO A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto-vista do Desembargador Federal Gilberto Jordan, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini e pelo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias (que votou nos termos do artigo 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencida a relatora que lhe dava parcial provimento em menor extensão.

Em sessão de 30 de maio de 2016, a eminente Desembargadora Federal Relatora trouxe a julgamento o presente feito em que objetiva o autor o reconhecimento do exercício de atividade em condições especiais e a revisão do seu benefício. Na oportunidade, Sua Excelência deu parcial provimento à apelação interposta em face da sentença de improcedência.

Para melhor inteirar-me do feito, pedi vista, aguardando para votar a Desembargadora Federal Ana Pezarini.

Passo a análise do recurso da parte autora, onde pugna pelo reconhecimento dos períodos de 18.04.78 a 02/04.79, 28.01.84 a 15.05.84, 22.07.85 a 04.10.88 (nas funções de vigilante/vigia) e de 06.03.97 a 18.11.2003 (pela exposição à ruído), como atividade especial.

A e. Relatora reconheceu como especial tão somente o período de 18.04.78 a 02.04.79. Já os períodos de 28.01.84 a 15.05.84 e de 22.07.85 a 04.10.88 não foram reconhecidos sob o fundamento de que a atividade fim da empresa não está relacionada a serviços de segurança e, assim, a habilitação técnica deveria ter sido comprovada.

No tocante ao período de 06.03.97 a 18.11. 03 não reconheceu em razão da exposição a ruído estar abaixo do nível exigido(inferior a 90 dB).

Primeiramente, quanto ao período em que a parte autora pretende ver reconhecido como atividade especial, em razão de exposição a ruído, acompanho a e. Relatora, uma vez que a exposição não atingiu o nível estabelecido pela legislação.

DOS AGENTES NOCIVOS

RUÍDO

Passo ao exame do recurso no tocante aos períodos em que exerceu a atividade de vigia/vigilante.

VIGIA, VIGILANTE, GUARDA E MOTORISTA DE CARRO FORTE

A respeito da atividade de vigilante, em atenção à reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, não fazendo menção a uso de armas, considero referida atividade como especial ainda que não haja a demonstração de porte de armas de fogo.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).

Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada.

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial , não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Partindo de tais premissas, com a máxima vênia da e. Relatora, ouso divergir de seu voto neste aspecto, pois entendo que a comprovação da atividade de vigia por meio do registro na CTPS é suficiente para o reconhecimento da condição especial.

DO CASO DOS AUTOS

Quanto ao período especial objeto de controvérsia, em que o autor alega que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos, juntou a seguinte documentação:

Como se vê, restou demonstrado o labor especial nos lapsos supramencionados, exceção feita ao período de 6.3.97 a 18.11.03.

No cômputo total, somando-se os períodos ora reconhecidos àqueles já verificados pelo INSS (fls. 86/87), contava a parte autora, na data do requerimento administrativo em 30.11.09 com 14 anos, 03 meses e 25 dias de tempo de serviço especial, insuficientes à concessão da aposentadoria especial.

Ressalto que, conquanto o demandante não tenha atingido o tempo mínimo de serviço exigido em lei para a aposentadoria especial, asseguro-lhe o cômputo total do tempo especial com a conversão requerida na inicial, para todos os fins previdenciários, inclusive majoração da RMI.

Com efeito, reconheço como especiais os períodos de 18.4.78 a 2.4.79, 28.1.84 a 15.5.84 e de 22.7.85 a 4.10.88, acompanhando a relatora em todo o mais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para, reconhecer a especialidade da atividade exercida pelo autor nos períodos de 18.4.78 a 2.4.79, 28.1.84 a 15.5.84 e de 22.7.85 a 4.10.88 a serem convertidos em período comum pelo INSS com alteração da RMI do autor.

É o voto.

Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando o reconhecimento das condições especiais de trabalho nos períodos que menciona, com a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição que recebe em aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (30/11/2009).

O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido.

O autor apela, pleiteando o reconhecimento do direito pleiteado na inicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

A Lei nº 8.213, de 24.07.1991 (arts. 52 e seguintes) dispôs sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário de benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino. Estabeleceu, também, o requisito do cumprimento da carência de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço (art. 25, II).

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições previstas no citado art. 25, II.

A EC 20, de 15.12.1998 (art. 9º) trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço. O dispositivo foi ineficaz desde a origem por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade respectiva; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Ao caso.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

Foi, então, editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum:

As ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial. E com fundamento nessa norma infralegal é que o INSS passou a negar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Porém, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade exercida após 28.05.1998:

O Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, modificou o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, restando alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

O anexo IV do RPS estabelece o tempo de serviço de 15 (quinze), 20 (vinte), ou 25 (vinte e cinco) anos exigido para a aposentadoria especial, levando em conta o grau de exposição do segurado aos agentes nocivos.

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição aos agentes nocivos. A natureza especial das atividades exercidas em períodos anteriores deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente à época, ou seja, por meio de formulário específico e laudo técnico.

O INSS abrandou a exigência relativa à apresentação de laudo técnico para atividades exercidas anteriormente a 1997, se apresentado PPP que abranja o período. O art. 258 da IN 77/2015 dispõe que a apresentação de PPP supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência.

Quanto ao EPC - Equipamento de Proteção Coletiva ou EPI - Equipamento de Proteção Individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Há controvérsia acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Penso que a utilização do EPI - Equipamento de Proteção Individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (Cf. REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Também nesse sentido a Súmula 9 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335 (Dje 12/02/2015), com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos:

Quanto ao agente ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

Lembro, por oportuno, o disposto na PET 9059, do Superior Tribunal de Justiça, cuja interpretação prática é:

No REsp 1398260 (Rel. Min. Herman Benjamin), em sede de recurso repetitivo, o STJ reconheceu, por maioria, a impossibilidade de aplicação retroativa do decreto que reduziu de 90 para 85 dB o limite de ruído no ambiente de trabalho para configuração do tempo de serviço especial (DJe 05/12/2014).

O INSS já reconheceu administrativamente as condições especiais de trabalho de 26/11/1979 a 20/07/1982, 16/05/1984 a 28/07/1985, 14/11/1988 a 20/02/1989, 23/02/1989 a 01/07/1992, 23/11/1992 a 03/09/1994, 03/04/1995 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 10/06/2008.

O autor pretende ver reconhecida condição especial de trabalho de 18/04/1978 a 02/04/1979, 28/01/1984 a 15/05/1984, 22/07/1985 a 04/10/1988 (nas funções de vigilante/vigia/guarda) e de 06/03/1997 a 18/11/2003 (pela exposição a ruído de mais de 85 dB).

Inicio a análise pela possibilidade ou não de reconhecimento da atividade especial quando o autor exerceu as funções de guarda/vigia/vigilante (enquadramento pela atividade, nos termos dos decretos regulamentadores).

A atividade de Guarda/vigia/Vigilante encontra-se enquadrada como especial no Decreto 53.831, de 25.03.1964, e, embora o enquadramento não tenha sido reproduzido no Decreto 83.080 de 24.01.1979, que estranhamente excluiu a atividade do seu Anexo II, pode ser considerada como especial, em face da evidente periculosidade da atividade.

Em relação à atividade de guarda, vigia ou vigilante, a partir da Lei 7.102 de 21.06.83, passou-se a exigir a prévia habilitação técnica do profissional, como condição para o regular exercício da atividade, especialmente para o uso de arma de fogo, e para serviços prestados em estabelecimentos financeiros ou em empresas especializadas na prestação de serviços de vigilância ou de transporte de valores, conforme redação a seguir transcrita:

Com a nova exigência instituída pela Lei 7.102/83, o enquadramento pela atividade profissional somente é possível se cumpridos os requisitos para o exercício da função, nos termos ali estipulados. Especialmente nos casos em que o segurado não exerce suas funções em empresas ligadas à área de segurança patrimonial ou pessoal.

Apenas após a vigência da Lei 7.102/83, o porte de arma de fogo é elemento essencial para a configuração da atividade especial.

Acrescento recente jugado do TRT da 3ª Região (Minas Gerais), relativa à atividade:

O autor exerceu a função de vigia/vigilante em empresa cuja atividade fim era a de segurança e vigilância no período de 18/04/1978 a 02/04/1979 (Alvorada Segurança Bancária e Patrimonial Ltda).

Embora não haja comprovação nos autos da citada habilitação técnica do autor, como condição para o regular exercício da atividade de vigilante, a utilização de arma de fogo no exercício do ofício permite o reconhecimento da natureza especial do período até 05/03/1997.

Já o período em que o autor trabalhou nas empresas Seplan Serviços de Planejamento, Assessoria e Materiais de Segurança e Blomaco Industrial e Comercial como vigia (respectivamente, 28/01/1984 a 15/05/1984 e de 22/07/1985 a 04/10/1988) não podem ser computados como especiais, uma vez que a atividade fim da empresa não está relacionada a serviços de segurança e, assim, a habilitação técnica deveria ter sido comprovada.

Quanto ao período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em que o autor trabalhava na Thyssenkrupp Metalúrgica Ltda, estava exposto a ruído inferior ao considerado pela legislação como limite para configuração da atividade especial (inferior a 90 dB).

O autor contava, na DER da aposentadoria ora recebida, com menos de 25 anos de atividade exercida em condições especiais, tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Contudo, tem direito à revisão da aposentadoria que ora recebe,com a respectiva majoração da RMI.

A correção monetária das parcelas vencidas incide na forma das Súmulas 08 deste Tribunal e 148 do STJ, bem como da Lei 6.899/81 e da legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos.

Os juros moratórios são fixados em 0,5% ao mês, contados da citação, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC, até o dia anterior à vigência do novo CC (11.01.2003); em 1% ao mês a partir da vigência do novo CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09 (29.06.2009), na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97.

As parcelas vencidas serão acrescidas de juros moratórios a partir da citação. As parcelas vencidas a partir da citação serão acrescidas de juros moratórios a partir dos respectivos vencimentos.

Fixo a sucumbência recíproca nos termos do art. 21 do antigo CPC, considerando que o recurso foi interposto em sua vigência. Suspensa a exigibilidade por ser o(a) autor(a) beneficiário(a) da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC/2015).

DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para reconhecer as condições especiais de trabalho também no período de 18/04/1978 a 02/04/1979, com o que o autor não tem direito à aposentadoria especial, mas sim à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição que já recebe, a partir da DIB. Observância da prescrição quinquenal parcelar. A correção monetária das parcelas vencidas incide na forma das Súmulas 08 deste Tribunal e 148 do STJ, bem como da Lei 6.899/81 e da legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos.Os juros moratórios são fixados em 0,5% ao mês, contados da citação, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC, até o dia anterior à vigência do novo CC (11.01.2003); em 1% ao mês a partir da vigência do novo CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09 (29.06.2009), na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. As parcelas vencidas serão acrescidas de juros moratórios a partir da citação. As parcelas vencidas a partir da citação serão acrescidas de juros moratórios a partir dos respectivos vencimentos. Sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do antigo CPC, considerando que o recurso foi interposto em sua vigência, observada a gratuidade da justiça quanto ao autor.

É o voto.