DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. TRF3...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005235-35.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: MARIA DE LOURDES RAPATAO

Advogado do(a) APELANTE: JOSE DARIO DA SILVA - SP142170-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005235-35.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: MARIA DE LOURDES RAPATAO

Advogado do(a) APELANTE: JOSE DARIO DA SILVA - SP142170-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por MARIA DE LOURDES RAPATAO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou improcedente o pedido e extingo o feito com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso 1, do Código de Processo Civil. Ante a sucumbência, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes últimos arbitrados em 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, que deverão (custas e honorários) ser recolhidos observando-se o art. 98, §3°, do Código de Processo Civil, ante à gratuidade de justiça.

A parte autora interpôs apelação, alegando que na época da concessão do benefício a Autarquia não reconheceu os períodos de atividades especiais à que tem direito. Alega que interpôs Agravo Retido em face de decisão que indeferiu pedido de realização de PERÍCIA TÉCNICA para verificação do exercício de atividades em condições insalubres. Aduz restar comprovado nos autos a atividade especial, requerendo sejam acolhidas as teses preliminares e de mérito seja conhecido e provido o Agravo Retido e a tese meritória da apelação, ordenando que o processo retorne à Instância Inferior para instrução e novo julgamento, e ao final, julgando a presente ação TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo o direito à declaração do tempo de serviço especial nos períodos de 12/04/1972 a 01/08/1982, 24/02/1986 a 07/10/1986, 05/06/1991 a 01/08/2008, condenando o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, no percentual de 100% (cem por cento) do valor do salário-de-benefício, a partir da data do pedido administrativo, condenando ainda o INSS ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005235-35.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: MARIA DE LOURDES RAPATAO

Advogado do(a) APELANTE: JOSE DARIO DA SILVA - SP142170-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

De início, não conheço do agravo retido interposto pelo INSS, uma vez que não reiterada sua apreciação nas contrarrazões de apelação.

Não conheço de parte da apelação da autora em que alega cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de prova pericial, por falta de interesse recursal, uma vez que o laudo pericial foi deferido e realizada a perícia, inclusive afirma o expert que a autora não compareceu no dia e local, apesar de intimada do fato (id 106542881 p. 15/27).

A parte autora alega na inicial que teve concedido benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, contudo, o INSS não considerou os períodos de atividades especiais de 12/04/1972 a 01/08/1982, 24/02/1986 a 07/10/1986, 05/06/1991 a 01/08/2008.

Requer sejam reconhecidos os períodos de atividades especiais, bem como revisada a RMI do seu benefício desde a DER.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos acima indicados.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A). (g.n.)

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto

3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008." (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014)

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

Conforme laudo técnico e PPP juntados aos autos (ID 106542881 p. 15/27) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora

não

comprovou

No período de 12/04/1972 a 01/08/1982 a autora trabalhou como auxiliar de secretária, atividade não enquadrada como especial pelos Decretos vigentes à época dos fatos, ademais, o PPP juntado à id 106542881 p. 25 não indica que esteve exposta a agentes nocivos no desempenho de sua função, devendo o período ser computado como tempo de serviço comum.

De 24/02/1986 a 07/10/1986 a autora trabalhou em escola como servente e, segundo o PPP acostado aos autos (id 106542881 p. 26), não ficou exposta a qualquer agente nocivo durante o exercício da atividade, devendo o período ser considerado como tempo de serviço comum.

Por fim, no período de 05/06/1991 a 01/08/2008 o laudo técnico informa que a autora trabalhou como merendeira e, em descreveu que de 05/06/1991 a 31/12/2003 exerceu suas atividade no Asilo - Lar Vicentino em Rincão, de 01/01/2005 a 31/12/2005 trabalhou junto à Casa da Criança - Dr. Carlos Luiz Malferrari e de 01/01/2006 a 31/12/2006 em Cozinha Piloto, assim como de 01/01/2007 a 31/12/2007 e 01/01/2008 a 31/12/2008- Cozinha Piloto.

O expert concluiu que “7.1.1.1. Firmado nas avaliações qualitativas dos descritos e da observância dos locais de trabalho, dentro do que foi de possível apuração, verificamos que a Reclamante desenvolveu atividade

Salubres

Portanto, também não comprovou a autora o trabalho insalubre de 05/06/1991 a 01/08/2008, devendo o período ser computado como tempo de serviço comum.   

Dessa forma, não comprovando a parte autora o exercício da atividade especial de 12/04/1972 a 01/08/1982, 24/02/1986 a 07/10/1986, 05/06/1991 a 01/08/2008, deve ser mantida a r. sentença que julgou improcedente os pedidos.

Determino a majoração da verba honorária em 2% (dois por cento) a título de sucumbência recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/2015, observando o fato de ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto,

não conheço do agravo retido interposto pelo INSS, não conheço de parte da apelação da autora e, na parte conhecida, nego-lhe provimento

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA.

1. De início, não conheço do agravo retido interposto pelo INSS, uma vez que não reiterada sua apreciação nas contrarrazões de apelação.

2. Não conhecida parte da apelação da autora em que alega cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de prova pericial, por falta de interesse recursal, uma vez que o laudo pericial foi deferido e realizada a perícia, inclusive afirma o expert que a autora não compareceu no dia e local, apesar de intimada do fato (id 106542881 p. 15/27).

3. A parte autora alega na inicial que teve concedido benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, contudo, o INSS não considerou os períodos de atividades especiais de 12/04/1972 a 01/08/1982, 24/02/1986 a 07/10/1986, 05/06/1991 a 01/08/2008.

4. Conforme laudo técnico e PPP juntados aos autos (ID 106542881 p. 15/27) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora não comprovou o exercício da atividade especial nos períodos de 12/04/1972 a 01/08/1982, 24/02/1986 a 07/10/1986, 05/06/1991 a 01/08/2008.

5. No período de 12/04/1972 a 01/08/1982 a autora trabalhou como auxiliar de secretária, atividade não enquadrada como especial pelos Decretos vigentes à época dos fatos, ademais, o PPP juntado à id 106542881 p. 25 não indica que esteve exposta a agentes nocivos no desempenho de sua função, devendo o período ser computado como tempo de serviço comum.

6. De 24/02/1986 a 07/10/1986 a autora trabalhou em escola como servente e, segundo o PPP acostado aos autos (id 106542881 p. 26), não ficou exposta a qualquer agente nocivo durante o exercício da atividade, devendo o período ser considerado como tempo de serviço comum.

7. Por fim, no período de 05/06/1991 a 01/08/2008 o laudo técnico informa que a autora trabalhou como merendeira e, em descreveu que de 05/06/1991 a 31/12/2003 exerceu suas atividades no Asilo - Lar Vicentino em Rincão, de 01/01/2005 a 31/12/2005 trabalhou junto à Casa da Criança - Dr. Carlos Luiz Malferrari e de 01/01/2006 a 31/12/2006 em Cozinha Piloto, assim como de 01/01/2007 a 31/12/2007 e 01/01/2008 a 31/12/2008- Cozinha Piloto. O expert concluiu que “7.1.1.1. Firmado nas avaliações qualitativas dos descritos e da observância dos locais de trabalho, dentro do que foi de possível apuração, verificamos que a Reclamante desenvolveu atividade

Salubres

8. Portanto, também não comprovou a autora o trabalho insalubre de 05/06/1991 a 01/08/2008, devendo o período ser computado como tempo de serviço comum.   9. Dessa forma, não comprovando a parte autora o exercício da atividade especial de 12/04/1972 a 01/08/1982, 24/02/1986 a 07/10/1986, 05/06/1991 a 01/08/2008, deve ser mantida a r. sentença que julgou improcedente os pedidos.

10. Agravo retido não conhecido. Apelação da parte autora conhecida em parte e improvida.

ACÓRDÃO