DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Waldemar Tozeti, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/03/1968 a 31/07/1968 (guarda noturno), 01/03/1979 a 23/07/1980 (borracheiro), 01/11/1973 a 31/12/1973 (guarda noturno), 24/06/1975 a 05/05/1976 (lavador de autos), 10/02/1987 a 01/06/1987 (vigia noturno), 01/09/1987 a 29/01/1988 (borracheiro), 03/12/1988 a 16/06/1988 (borracheiro) e 01/06/1989 a 02/07/1991 (vigia) e convertidos em tempo comum, com o acréscimo de 40% sobre o tempo de trabalho, acrescido ao tempo de serviço já reconhecido administrativamente, para o aumento do percentual de aposentadoria a contar da data do requerimento administrativo (23/07/1998).

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a atividade especial exercida pelo autor somente nos períodos de 01/03/1979 a 23/07/1980, 01/09/1987 a 29/01/1988 e 03/12/1988 a 16/06/1988, determinando sua conversão em comum para fins de acréscimo ao tempo de aposentadoria a contar da data da concessão do benefício (15/08/2006), devidamente atualizado. Condenou ainda em honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, nos termos da Súmula 111 do STJ.

A parte autora interpôs recurso de apelação requerendo a reforma parcial da sentença, pleiteando a reforma parcial da sentença, para o reconhecimento dos demais períodos requeridos na inicial como especial, vez que devidamente comprovados por meio de laudos e enquadrados pela atividade desempenhada e determinar a revisão do benefício nos termos da inicial.

Também inconformado o INSS interpôs recurso de apelação em que alega não restar demonstrado a insalubridade dos períodos reconhecidos na sentença e requer a reforma da sentença com a improcedência do pedido. Se mantida a sentença pugna pela aplicação do termo inicial da revisão na data da sentença.

É o relatório.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Waldemar Tozeti, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/03/1968 a 31/07/1968 (guarda noturno), 01/03/1979 a 23/07/1980 (borracheiro), 01/11/1973 a 31/12/1973 (guarda noturno), 24/06/1975 a 05/05/1976 (lavador de autos), 10/02/1987 a 01/06/1987 (vigia noturno), 01/09/1987 a 29/01/1988 (borracheiro), 03/12/1988 a 16/06/1988 (borracheiro) e 01/06/1989 a 02/07/1991 (vigia) e convertidos em tempo comum, com o acréscimo de 40% sobre o tempo de trabalho, acrescido ao tempo de serviço já reconhecido administrativamente, para o aumento do percentual de aposentadoria a contar da data do requerimento administrativo (23/07/1998).

Para o reconhecimento da atividade especial deve ser observado os requisitos da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, que determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial .

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, passo à análise dos períodos de trabalho em que a autora alega como exercido em atividade especial e não reconhecidos administrativamente, para a revisão do benefício e o aumento da RMI.

- Período de 01/03/1968 a 31/07/1968 e de 01/11/1973 a 31/12/1973, laborados como guarda noturno e de 10/02/1987 a 01/06/1987 e 01/06/1989 a 02/07/1991 como guarda noturno e vigia esta enquadrada como atividade especial pelo código 2.5.7, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho, ao menos até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, que passou a exigir efetiva exposição ao risco.

- Período de 01/03/1979 a 23/07/1980, 01/09/1987 a 29/01/1988 e 03/12/1988 a 16/06/1988, como borracheiro, restou configurado no laudo técnico pericial (fls. 302/329), que no período de 01/03/1979 a 23/07/1980, o autor esteve exposto a ruído de 96 dB(A) e 93 dB(A), no período de 01/09/1987 a 29/01/1988, o autor esteve exposto, de modo habitual, a ruído de 85 dB(A), enquadrado no código 1.1.6, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5, Anexo I do Decreto nº 83.080/79 como atividade especial

- Período de 24/06/1975 a 05/05/1976, como lavador de autos, verifica-se do laudo técnico pericial (fls. 302/329) que o autor esteve exposto, de modo habitual, a ruído de 85 dB(A), enquadrado no código 1.1.6, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5, Anexo I do Decreto nº 83.080/79 como atividade especial, bem como, esteve exposto a umidade excessiva, também de forma habitual e permanente, sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código 1.1.3 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e ainda exposto a agentes químicos como solupan, sabão liquido, graxa, óleo diesel e aditivos, enquadradas nos códigos 1.2.11, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.10, Anexo I do Decreto nº 83.080/79. E, nesse sentido, cumpre esclarecer, que a exposição aos agentes químicos à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade/concentração apurada de forma qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15, os quais são considerados nocivos à saúde do trabalhador por serem notadamente cancerígenos, bastando apenas o contato físico com tal agente.

Dessa forma, considerando o laudo técnico pericial de fls. 302/329, verifica-se que o autor faz jus ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/03/1968 a 31/07/1968, de 01/11/1973 a 31/12/1973, de 10/02/1987 a 01/06/1987, de 01/06/1989 a 02/07/1991, de 01/03/1979 a 23/07/1980, de 01/09/1987 a 29/01/1988, de 03/12/1988 a 16/06/1988 e de 24/06/1975 a 05/05/1976, devendo ser averbados como atividade especial e convertidos em tempo comum, com o acréscimo de 1,40 a ser acrescido ao PBC para aumento da RMI, conforme requerido na inicial.

Determino o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (23/07/1998) devendo ser respeitada a prescrição quinquenal das parcelas que antecederem o ajuizamento da ação (01/07/2010).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora e nego provimento á apelação do INSS, mantendo, in totum, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.