DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. NÃO DEVE SER REALIZADA CONTAG...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Pedro Marques da Cunha, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 28/05/1993 a 17/07/2013, como guarda municipal - classe especial A, junto à Prefeitura Municipal de Araras, para ser convertido em tempo comum, com o acréscimo de 40% e incorporado no período base de cálculo da RMI.

A r. sentença julgou improcedente o pedido e condenou o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em R$2.000,00, observada a gratuidade processual.

A parte autora interpôs recurso de apelação alegando fazer jus ao direito de ver reconhecido o labor como guarda municipal e consequentemente a averbação de tais períodos, com o acréscimo dos 40% sobre o período laborado.

É o relatório.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Pedro Marques da Cunha, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 28/05/1993 a 17/07/2013, como guarda municipal - classe especial A, junto à Prefeitura Municipal de Araras, para ser convertido em tempo comum, com o acréscimo de 40% e incorporado no período base de cálculo da RMI.

De início, cabe ressaltar que o autor afirma na inicial ter trabalhado junto à Prefeitura Municipal em Araras/SP no período de 28/05/1993 a 17/07/2013, como guarda e requer o reconhecimento deste período como atividade especial para a majoração do período para o cálculo do salário de contribuição a ser computado junto ao RGPS.

Quanto à atividade especial, a Lei nº 8.213/91 previa o enquadramento pelo critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, o reconhecimento da atividade especial no período de 28/05/1993 a 17/07/2013, laborado em regime próprio não se mostra possível, perante o órgão da previdência social do regime geral para o reconhecimento do tempo especial, por vedação expressa do art. 96, III da lei nº 8.213/91 e em consonância com o art. 40, §10, da CF/88, incluído pela EC 20/98.

Contudo, como pretende o autor averbar o citado período como atividade especial, para somá-lo ao tempo de serviço exercido em regime estatutário, não é possível a aplicação do fator de conversão de 1,40, previsto no artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Ademais, conforme o atual entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores e desta E. Corte Regional, a contagem de tempo de serviço prestado em atividade especial no regime celetista e sua posterior conversão em tempo comum são de competência do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Neste sentido, já decidiu o C. Supremo Tribunal Federal:

Todavia, com relação à contagem recíproca, a Constituição Federal, no artigo 201, §9º da CF/88, estabelece:

Outrossim, tal matéria foi versada na Lei nº 8.213/91 em seus artigos 94 e 96, IV, que assim dispõem:

Desta forma, ainda que o autor tenha comprovado nos autos o exercício da atividade especial no período de 28/05/1993 a 17/07/2013, para fins de contagem recíproca do tempo de contribuição, faz-se necessária a indenização das contribuições previdenciárias correspondentes.

Assim tem julgado esta Corte:

Ademais, ainda que demonstrado pela parte autora o reconhecimento da atividade especial no período de 28/05/1993 a 17/07/2013, laborado como guarda municipal, contudo, a lei não estabelece qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, §10, da CF/88, incluído pela EC 20/98), pois para isto se faz necessária a 'compensação financeira' entre os regimes previdenciários.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do autor mantendo, in totum a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.