Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000017-58.2016.4.03.6114
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
09/05/2017
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/05/2017
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO
DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL RECONHECIDO JUDICIALMENTE. MAJORAÇÃO DO
TEMPO DE SERVIÇO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
I. Tempo de serviço especial reconhecido em sede judicial, que permite a majoração do tempo de
serviço, com o consequente recálculo da renda mensal inicial.
II. A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na
Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no
RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.
III. Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO (198) Nº 5000017-58.2016.4.03.6114
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE:
Advogado do(a) APELANTE:
APELADO: MARIO MIYAHARA
Advogados do(a) APELADO: IVETE APARECIDA ANGELI - SP2049400A, HERNANDO JOSE
DOS SANTOS - SP9653600A, MARIA FERNANDA FERRARI MOYSES - SPA8426000
APELAÇÃO (198) Nº 5000017-58.2016.4.03.6114
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE:
Advogado do(a) APELANTE:
APELADO: MARIO MIYAHARA
Advogados do(a) APELADO: IVETE APARECIDA ANGELI - SPA2049400, HERNANDO JOSE
DOS SANTOS - SPA9653600, MARIA FERNANDA FERRARI MOYSES - SPA8426000
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício, com acréscimo decorrente de
reconhecimento judicial de tempo de serviço especial.
A r. sentença julgou procedente o pedido, determinando a revisão do benefício com o acréscimo
da especialidade do interregno de 08/06/1978 a 05/03/1997, desde a data do requerimento
administrativo. Por fim, concedeu a tutela antecipada.
Apela o INSS, requerendo a reforma da sentença, sob o argumento de que ocorreu a decadência
do direito à revisão. No mais, argumenta que não houve reconhecimento judicial do período
especial pleiteado. Por fim, insurge-se quanto aos juros de mora, à correção monetária e aos
honorários advocatícios.
Subiram os autos a esta instância para decisão.
É o sucinto relato.
APELAÇÃO (198) Nº 5000017-58.2016.4.03.6114
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE:
Advogado do(a) APELANTE:
APELADO: MARIO MIYAHARA
Advogados do(a) APELADO: IVETE APARECIDA ANGELI - SPA2049400, HERNANDO JOSE
DOS SANTOS - SPA9653600, MARIA FERNANDA FERRARI MOYSES - SPA8426000
V O T O
Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade
recursal, passo ao exame da matéria objeto de devolução.
No tocante ao instituto da decadência do direito à revisão, insta ressaltar que encontra-se previsto
no art. 347 do Decreto nº 3.048/99, in verbis:
Art. 347. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou
beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês
seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar
conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
In casu, verifico que apesar de o requerimento administrativo ter sido formulado em 10/09/2004, o
benefício do autor apenas foi concedido em 23/08/2006 (conforme documentos 17 a 24). Sendo
assim, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 14/01/2016, não transcorreram dez anos
entre a data da concessão do benefício e o ajuizamento da ação, motivo pelo qual não ocorrida a
decadência.
No mais, o pedido formulado pela autora, consubstanciado na conversão do benefício, encontra
previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios, assim como obedece o princípio pelo qual
os atos da administração são passíveis de revisão. Dessa forma, os termos em que essa revisão
é pleiteada constitui matéria de mérito, de molde a se aferir se sua pretensão encontra ou não
subsunção aos contornos da lei, a ensejar sua procedência ou improcedência.
Corroborando o entendimento acima exposto, trago à colação precedentes desta Corte:
"PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
REAJUSTE DE BENEFÍCIO. LEI Nº8.213/91 - INPC. LEI 8.542/92 - IRSM. LEI 8.700/93. LEI
8.880/94 - IPC-R. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.415 - IGP-DI. LEI 9711/98.
1 - Não havendo veto no ordenamento jurídico que impeça a dedução do pedido em juízo, não há
que se falar em impossibilidade jurídica do pedido.
(...)
9 - Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada. Remessa oficial e recurso do INSS
providos."
(9ª Turma, AC nº 1999.61.02.005635-4, Rel Des. Fed. Marisa Santos, j. 25.08.2003, DJU
18.09.2003, p. 392).
"PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CÁLCULO DA RENDA
MENSAL INICIAL. INCLUSÃO DO IRSM DE FEVEREIRO DE 1994.
(...)
2. A impossibilidade jurídica do pedido somente se caracteriza quando houver proibição expressa
à tutela jurisdicional postulada no pedido. A mera inexistência de norma legal que contemple a
pretensão ou a existência de norma que seja a ela contrária resolve-se em juízo de mérito sobre a
própria pretensão inicial.
(...)"
(9ª Turma, AC nº 2002.61.04.003071-2, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 01.09.2003, DJU
18.09.2003, p. 412).
Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria
especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude
da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25
de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados
pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei
de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos
agentes agressivos, exceto para ruído, sendo tratada originalmente no §3º do art. 57 da Lei nº
8.213/91, in verbis:
"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao
segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme
a atividade profissional, sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física.
(...)
§ 3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade
profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à
saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de
equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de
qualquer benefício."
Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955,
Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18.11.2004, DJ 01.02.2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº
508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07.08.2003, DJ 08.09.2003, p. 374.
A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios,
alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do
segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos. A partir de então, retirou-se do
ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em
categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do
tempo de trabalho comum em especial.
Saliente-se que o rol dos agentes nocivos contidos no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de
março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, vigoraram até
o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, do Plano de Benefícios,
o qual foi substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.
Destaco, ainda, a alteração trazida pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, decorrente da
conversão da Medida Provisória nº 1.523, de 11 de outubro de 1996 e reedições posteriores, que
modificou substancialmente o caput do art. 58 da Lei de Benefícios, incluindo novos parágrafos,
exigindo, em síntese, a comprovação das atividades especiais efetuadas por meio de formulário
preenchido pela empresa contratante, com base em laudo técnico, observando-se os ditames da
redação dada aos parágrafos pela Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998.
Mediante o brocardo tempus regit actum, aplicar-se-á a lei vigente à época da prestação do
trabalho. Pondero, contudo, que a exigência do laudo técnico pericial tão-somente poderá ser
observada após a publicação da Lei nº 9.528/97. Neste sentido, precedentes do Colendo Superior
Tribunal de Justiça: 5ª Turma, REsp nº 602639, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 25.05.2004, DJ
02.08.2004, p. 538; 5ª Turma, AgRg no REsp nº 641291, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 16.09.2004, DJ
03.11.2004, p. 238.
Com a edição da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28 de maio de 1998, nos termos do que
dispôs o seu art. 28, revogou-se o §5º do art. 57 da Lei de Benefícios, acrescentado pela Lei nº
9.032/95, extinguindo-se, contudo, o direito de conversão do tempo especial em comum,
garantido no citado §5º, a partir de então.
A Autarquia Previdenciária, ato contínuo, editou a Ordem de Serviço nº 600, de 2 de junho de
1998 e a de nº 612, de 21 de setembro de 1998 (que alterou a primeira), dispondo que o direito à
conversão seria destinado apenas aos segurados que demonstrassem ter preenchido todos os
requisitos à aposentadoria até a véspera da edição da edição da Medida Provisória nº 1.663-
10/98, extrapolando, dessa forma, os limites legalmente estabelecidos, uma vez que as referidas
Medidas Provisórias dispuseram somente sobre a revogação do citado §5º do art. 57, não
abordando o tema sobre o direito de conversão do efetivo período trabalhado anteriormente
exercido.
Cumpre ressaltar que, nos termos do art. 84, IV, da Constituição Federal de 1988, a competência
para expedição de decretos e regulamentos que visem a fiel execução das leis é privativa do
Presidente da República. O ato administrativo que dela deriva, não pode alterar disposição legal
ou criar obrigações diversas àquelas nela prescrita.
Mediante esta abordagem, verifica-se indiscutível a ilegalidade das supramencionadas Ordens de
Serviços editadas pela Autarquia Previdenciária, o que mais se evidencia com a edição da
Medida Provisória nº 1.663/13, de 27 de agosto de 1998, reeditada até a conversão na Lei nº
9.711, de 21 de novembro de 1998, onde a questão foi regulada nos seguintes termos:
"Art. 28 - O Poder Executivo estabelecerá critérios para conversão do tempo de trabalho exercido
até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade
física, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis nº
9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em
tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado
percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme
estabelecido em regulamento."
Ademais, o art. 70 e parágrafos do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, com nova redação
dada pelo Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, afastaram definitivamente a interpretação
dada pelas citadas Ordens de Serviços da Autarquia Previdenciária, ao prescrever, in verbis:
"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais
obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de
atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."
Em observância ao disposto no §2º acima citado, há que ser utilizado o fator respectivo.
Por oportuno, destaco, ainda, que o Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, atenuou o
conceito de trabalho permanente, passando o art. 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, a
vigorar com o seguinte teor:
"Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido
de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador
avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação
do serviço.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela
legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de
auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de
salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo
atividade considerada especial."
Assim, incontestável o direito à conversão do tempo de trabalho especial em qualquer período,
independentemente de o segurado possuir ou não direito adquirido.
Resta claro, portanto, o direito ao reconhecimento do tempo de serviço especial, com base na
categoria profissional até o advento da Lei nº 9.032/95, ou pela exposição a qualquer dos agentes
nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, devidamente comprovada
por meio da apresentação de SB 40, documento declaratório que descreve, detalhadamente,
todas as atividades consideradas perigosas, penosas e insalubres do empregado, ressalvado o
laudo técnico no caso de atividade com exposição a ruídos, fornecido pelo Instituto Autárquico e
preenchido pela empresa.
Com relação a período posterior à edição da referida Lei, a comprovação da atividade especial
deverá ser feita mediante formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual goza da presunção de que
as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto,
imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para
nível de pressão sonora (ruído) já mencionado. Os referidos Decretos mantiveram a sua eficácia
até a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória
nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, a qual passou a exigir a apresentação de laudo
técnico.
Observo que, em se tratando de aposentadoria especial, são considerados, como é cediço,
somente os períodos trabalhados nessa condição, descabendo a conversão dos lapsos
temporais, com a aplicação do fator de conversão 1.40, uma vez que inexiste alternância com
tempo de trabalho comum. A esse respeito, dispõe o art. 57, §5º, da Lei nº 8.213/91, na redação
da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, vigente à época da propositura do feito:
"Art. 57. (...)
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser
consideradas prejudicais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva
conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos
pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer
benefício."
Da leitura da norma em comento, verifica-se que a mesma alude ao exercício alternado de tempo
de serviço em atividades comuns e especiais, fazendo presumir que o segurado laborou em
condições insalubres, entremeada com o labor em atividades comuns.
Outra não é a orientação expressa no art. 64 do Decreto nº 2.172/97:
"Art. 64. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que foram, sejam ou venham a
ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva
conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, aplicando a seguinte tabela de
conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício: (...)
Parágrafo único. Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades
sujeitas a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem completar em
qualquer delas o prazo mínimo exigido para a aposentadoria especial, os respectivos períodos
serão somados após conversão, considerada a atividade preponderante."
Dessa forma, a conversão pretendida se opera somente na hipótese de aposentadoria por tempo
de serviço, a qual não é objeto de pretensão no presente caso.
No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com
repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que "o direito à
aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua
saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá
respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em
relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração
e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto
porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar
completamente a relação nociva a que o empregado se submete".
No mais, especificamente quanto ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que "na
hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração
do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia
do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial
para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela
exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente
não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do
agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que
influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo,
tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".
Ao caso dos autos.
Pleiteia o requerente a revisão do benefício, com o acréscimo da especialidade do período de
08/06/1978 a 05/03/1997.
Em análise à documentação colacionada, verifico que, nos autos da ação nº 2005.61.14.004330-
4, da 1ª Vara Federal da 14ª Subseção Judiciária – São Bernardo do Campo/SP, houve o
reconhecimento do aludido período especial, conforme se infere da sentença e do acórdão (docs.
30/46), com trânsito em julgado em 06/02/2015 (doc. 47).
Como se vê, restou incontroverso o exercício de atividade especial no interregno de 08/06/1978 a
05/03/1997.
Dessa forma, deverá o INSS revisar o benefício concedido à parte autora (NB nº 136.356.617-0),
através da consideração do tempo de serviço especial no interregno de 08/06/1978 a 05/03/1997,
procedendo-se ao recálculo da RMI, com base nos novos parâmetros decorrentes da revisão do
benefício.
Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são
devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da
Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir
da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.
Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da
legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos
na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral
no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para reformar a sentença no tocante
aos parâmetros de fixação da correção monetária, observando-se os honorários advocatícios
conforme acima fundamentado. Mantenho a tutela antecipada anteriormente concedida.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO
DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL RECONHECIDO JUDICIALMENTE. MAJORAÇÃO DO
TEMPO DE SERVIÇO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
I. Tempo de serviço especial reconhecido em sede judicial, que permite a majoração do tempo de
serviço, com o consequente recálculo da renda mensal inicial.
II. A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na
Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no
RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.
III. Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS., nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA