DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO EM VALOR SUPERIOR AO MÍNIMO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelo para afastar a decadência, julgar improcedente o pedido de revisão do auxílio-doença previdenciário e julgar procedente o pedido de conversão do auxílio-doença previdenciário em aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão do benefício de auxílio-doença previdenciário com base nos salários-de-contribuição efetivamente recolhidos, posto que concedido o benefício no valor de 1 (um) salário-mínimo, bem como conversão do auxílio-doença previdenciário em aposentadoria por invalidez, retroativo à data de concessão do auxílio-doença previdenciário, com aplicação da alíquota de 100% no cálculo do salário-de-benefício e pagamento das diferenças apuradas.

A r. sentença de fls. 107/108, relativamente ao pedido de revisão do benefício de auxílio-doença previdenciário com base nos salários-de-contribuição efetivamente recolhidos, posto que concedido o benefício no valor de 1 (um) salário-mínimo, reconheceu a decadência do direito e quanto ao pleito de conversão do auxílio-doença previdenciário em aposentadoria por invalidez retroativo à data de concessão do auxílio-doença previdenciário, com aplicação da alíquota de 100% no cálculo do salário-de-benefício e pagamento das diferenças apuradas, julgou improcedente o pedido.

Recurso de apelo da parte autora às fls. 117/120, alegando a inocorrência da decadência do direito e, no mérito, pugna pela reforma da sentença.

É o relatório.

Inicialmente, tempestivo(s) o(s) recurso(s) e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA DECADÊNCIA (ART. 103 DA LEI N. 8.213/1991)

A decadência do direito à revisão de benefício previdenciário possui natureza legal e reclama, inclusive, pronunciamento de ofício do juiz, ex vi do art. 210 do CC/02, in verbis:

Cumpre observar que o artigo 103 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, não previa o instituto da decadência, mas tão-somente a prescrição das quantias não abrangidas pelo quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

A Lei n.º 9.528/97, originada da conversão da MP Provisória nº 1523-9/97, publicada em 28 de junho de 1997, por sua vez, alterou referido dispositivo, passando a estabelecer em seu caput:

Em seguida, adveio a Lei nº 9.711/98, que determinou a redução do prazo decadencial para cinco anos e, novamente, foi fixado o prazo decenal foi estabelecido pela Medida Provisória n.º 138, de 19 de novembro de 2003, convertida na Lei n.º 10.839, de 05 de fevereiro de 2004.

Tecidos tais esclarecimentos, cabe o exame da matéria à luz da jurisprudência, ora assentada nos Tribunais.

No julgamento do RE n. 626.489/SE, submetido ao regime de repercussão geral, o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade da instituição de prazo decadencial para a revisão de ato de concessão de benefício previdenciário, nos termos do art. 103 da Lei n. 8.213/91 (redação dada pela MP n. 1.523/97), inclusive para alcançar os benefícios concedidos antes da edição da referida disposição legal. Isso porque, inexiste direito adquirido a regime jurídico.

Confira-se:

Cabe aqui esclarecer que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.309.529/PR e n. 1.326.114/SC, submetidos ao regime dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que o termo a quo da contagem do prazo decadencial, para a hipótese do benefício ter sido concedido antes da MP n. 1.523/97 é a data de publicação de sua vigência - 28/06/1997.

Quanto aos benefícios concedidos a partir de 28.06.1997 estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão que indeferiu o pleito administrativo.

Contudo, possível atribuir efeito interruptivo ao prazo decadencial.

Com efeito, o art. 207, do Código Civil, prevê que, "salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição".

Nesta toada, o art. 103, Lei 8.213/91, lex specialis, prevê a suspensão do prazo decadencial na hipótese de existência de requerimento administrativo, iniciando-se a contagem do tempo somente após o conhecimento da decisão indeferitória:

Neste sentido, o v. aresto desta C. Corte:

Ato contínuo, se a existência de requerimento administrativo possui o condão de interromper o prazo decadencial, ainda mais força detém o ajuizamento de ação judicial, afigurando-se idênticas as situações.

Ainda que assim não fosse, panorama também na mesma diretriz a repousar no entendimento sufragado pelo C. STJ, nas ações revisionais onde o período a que se busca consideração é alvo de discussão via reclamação trabalhista.

Neste quadrante, assenta-se que "... o prazo de decadência do direito à revisão do ato de concessão do benefício flui a partir do trânsito da sentença trabalhista", REsp 1440868/RS:

Note-se, relativamente a este último ponto, que, se ajuizada reclamação trabalhista visando ao reconhecimento de verbas e períodos, os quais têm reflexo no salário de contribuição, o êxito da empreitada repercute na esfera previdenciária, admitindo o máximo intérprete da legislação infraconstitucional início do prazo decadencial a partir do trânsito em julgado da sentença trabalhista.

DO DECRETO DE DECADÊNCIA DA REVISÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO

A r. sentença de fls. 107/108, reconheceu a decadência do direito quanto ao pleito de revisão do benefício de auxílio-doença previdenciário - esp.31- NB nº 119.346.200-0 (fls. 10/11), com base nos salários-de-contribuição efetivamente recolhidos, posto que concedido o benefício no valor de 1 (um) salário-mínimo.

Entretanto, verifica-se dos autos que a parte autora teve seu benefício cessado pelo INSS, a partir da competência de maio/2002. A parte autora, então, ajuizou o Mandado de Segurança nº 2002.36.00.003472-2/MT, perante a 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso, objetivando a reativação do benefício.

Por sentença, foi concedida a segurança para que fosse reativado o benefício de auxílio-doença previdenciário, confirmando a liminar anteriormente deferida, confirmada pelo v. acórdão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região (fls. 35/38, 42, 43/50).

Ora, inarredável a conclusão de que a parte autora pretende questionar o ato de concessão do auxilio-doença previdenciário, pelo que há que se examinar a incidência do prazo decadencial legal.

Sendo assim, tratando-se de benefício com DIB em 05/02/2001 e DDB em 02/03/2001, constato que houve a interrupção do prazo decadencial entre 26/06/2002, data da autuação do mandado de segurança em primeiro grau e, 25/11/2011, data do trânsito em julgado do v. acórdão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, conforme se infere às fls. 51, dos autos, e do extrato da consulta processual extraído do site do TRF da 1ª Região, ora anexado.

Dessa forma, como a presente ação foi ajuizada em 15/10/2014, verifico que inocorreu o transcurso do prazo decadencial.

Destarte, estando a causa em condições de imediato julgamento, neste tópico, passo a análise da matéria nos termos do art. 1.013, § 4º , do CPC (Lei nº 13.105/15).

DA REVISÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA

Pretende o autor, a revisão do benefício de auxílio-doença previdenciário com base nos salários-de-contribuição efetivamente recolhidos, posto que concedido o benefício no valor de 1 (um) salário-mínimo.

CNIS

Em 1989, o Governo Federal determinou a criação do CNT - Cadastro Nacional do Trabalhador, por meio do Decreto nº 97.936 de 1989, destinado a registrar informações de interesse do trabalhador, do Ministério do trabalho - MTb, do Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS e da Caixa Econômica Federal - CEF. Posteriormente em 1991 com a publicação da Lei nº 8.212 que, dentre outras disposições, instituiu o plano de custeio da previdência social; o CNT passou a denominar-se CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - composto, basicamente de quatro principais bancos de dados a saber: cadastro de trabalhadores, de empregadores, de vínculos empregatícios e de remuneração do trabalhador empregado e recolhimentos do contribuinte individual.

Vale aqui transcrever o texto do art. 29-A da Lei nº 8.213/91

O Art. 29-A. O INSS utilizará, para fins de cálculo do salário-de benefício, as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre as remunerações dos segurados, tal artigo fora acrescido no ordenamento jurídico pela Lei nº 10.403 de 08.01.2002, valendo aqui mencionar que tal inclusão se deu para que fosse possível a utilização das informações constantes nos bancos de dados do CNIS sobre a remuneração dos segurados, objetivando simplificar a comprovação dos salários de contribuição por parte dos segurados do RGPS.

Ocorre que o Decreto nº 3.048/99 que aprova o regulamento da Previdência Social, traz em seu art. 19 determinação que preceitua que os dados do CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.

É ilegal a previsão constante no art. 19 do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.079 de 09.01.2002, que determina a desconsideração do vínculo empregatício não constante do CNIS, pois que cria obrigação não amparada pelo texto legal, principalmente porque este banco de dados depende da inserção de inúmeras informações decorrentes de fatos ocorridos muitos anos antes da criação do próprio CNIS , cujas informações os órgãos governamentais não mantinham um controle rigoroso, para impor efeito jurídico de tal envergadura.

Não constando do CNIS informações sobre contribuições ou remunerações, ou havendo dúvida sobre a regularidade do vínculo, motivada por divergências ou insuficiências de dados relativos ao empregador, ao segurado, à natureza do vínculo, ou à procedência da informação, esse vínculo ou o período respectivo somente será confirmado mediante a apresentação, pelo segurado, da documentação comprobatória solicitada pelo INSS, o que prova que tais dados tem presunção juris tantum de legitimidade.

O segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação das informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios estabelecidos no art. 393 da Instrução Normativa n° 20 INSS/PRES, de 10 de outubro de 2007.

Informações inseridas extemporaneamente no CNIS, independentemente de serem inéditas ou retificadoras de dados anteriormente informados, devem ser corroboradas por documentos que comprovem a sua regularidade.

Os reais salários de contribuições da parte autora em regular vínculo registrado em CTPS, devem ser acolhidos pelo INSS, independentemente da existência de dados divergentes no CNIS e a limitação dos valores dos salários-de-contribuição devem observar os tetos previdenciários previstos na CLPS/84 e na Lei 8.213/91, vigentes à data dos respectivos recolhimentos.

Cabe sim ao INSS agir de boa fé, examinar se os documentos se são verdadeiros, fazer diligências na expedidora dos documentos, fiscalizar a empregadora e etc., mas não pode ele negar a validade dos documentos que não impugnou sua veracidade.

Os efeitos financeiros decorrentes do reconhecimento das verbas que compõe o salário de benefício, por documentos ou em reclamatória trabalhista, retroage à data da concessão do benefício.

Não cabe ao segurado empregado, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias.

O simples exercício da atividade vinculada ao Regime Geral da Previdência torna o prestador de serviços segurado obrigatório e com isto nasce a obrigação tributária para o empregador, ao qual cabe recolher corretamente as respectivas contribuições.

Por tal razão o segurado empregado não pode ser responsabilizado pelo não recolhimento das contribuições na época própria, tampouco pelo recolhimento a menor.

Assim não há falar em dilatação dos efeitos financeiros em razão da falta de recolhimentos ou de recolhimentos a menor para o efetivo do cálculo da renda mensal inicial e pagamento do benefício.

É este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se vê abaixo:

Assim dispõe o art. 28, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97, vigente à época da concessão do benefício:

Por sua vez, o § 3º, do art. 29 (com a redação dada pela Lei nº 8.870, de 1994) vigente à época, preceitua que:

E, ainda, em recente julgado, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de repetitivo, no REsp nº 1.546.680/RS, firmou a seguinte tese:

DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DO AUXÍLIO-DOENÇA.

A aposentadoria por invalidez e o Auxílio-doença estão encartados nas alíneas "a" e "e", do art. 18 , da Lei nº 8.213/91.

Assim dispõe o art. 29 (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99), da Lei nº 8.213/91, acerca do salário-de-benefício:

Entretanto, a regra de transição estabelecida no art. 3º da Lei nº 9.876/99 dispôs que:

Dessa forma, tratando-se de benefício de auxílio-doença previdenciário com DIB em 05/02/2001 e, considerando que o autor já estava filiado ao Regime Geral da Previdência Social, anteriormente à edição da Lei 9.876/99 (fls. 13 e 73/75), o cálculo do benefício é feito nos termos do art. 29, inciso II (incluído pela Lei nº 9.876/99), e art. 3º da Lei nº 9.876/99.

In casu, a parte autora nenhuma prova produziu aos autos, quanto ao alegado recolhimento de contribuição previdenciárias superiores a 1 (um) salário-mínimo (fls. 04).

Ao contrário, depreende-se das cópias de sua CTPS às fls. 13/15, que o mesmo era trabalhador rural e percebia remuneração, "por hora", com a anotação de que "respeitado o salário-mínimo".

Se denota do aludido registro em CTPS, que o salário-hora seria pago garantindo-se o pagamento do salário mínimo, porém não comprova que o salário-hora seria superior ao salário-mínimo.

O autor não apresentou nenhuma cópia de hollerith, relação de salário ou qualquer documento de seus ex-empregadores que pudessem comprovar pagamento de salário acima do salário-mínimo.

Do exame dos dados constantes do CNIS às fls. 73/76, verifica-se que o autor nos anos de 1990 e 1992, recebera remunerações superiores ao salário-mínimo, entretanto, a partir do período básico de cálculo do auxílio-doença, no caso, a partir de julho de 1994, as remunerações constantes do CNIS são todas menores que 1(um) salário-mínimo ou igual à 1(um) salário-mínimo de modo que não há prova da alegação de salários-de-contribuição acima do mínimo a ensejar pretendida revisão.

Dessa forma, não se desincumbiu a parte autora do ônus probatório nos termos do inciso I. do art. 373 do CPC (Lei nº 13.105/15), razão pela qual improcede seu pedido.

DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

Sustenta a parte autora que faz jus à conversão do auxílio-doença previdenciário (NB nº 119.346.200-0) em aposentadoria por invalidez, retroativo à data de concessão do auxílio-doença previdenciário, posto que desde aquela data estava incapacitado de forma total e definitiva para o trabalho.

Verifica-se, ainda, conforme CTPS anexada às fls. 12/15, que o autor exercia atividade de trabalhador rural.

Nos presentes autos, o MM. Juízo "a quo", determinou a realização de perícia médica, cujo laudo pericial judicial foi realizado em 14/12/2015 (fls. 84/85), concluindo que:

Em face de todo explanado, faz jus a parte autora à conversão do auxílio-doença previdenciário (NB nº 119.346.200-0) em aposentadoria por invalidez, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação.

Deverá o autor submeter-se aos exames periódicos eventualmente solicitados pelo INSS.

CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação do INSS em 27.11.2015 (fl. 64), em observância à Súmula n. 576 do Superior Tribunal de Justiça, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

Vale ressaltar que não é possível retroagir o termo inicial do benefício à data da concessão do auxílio-doença previdenciário, haja vista que não há elementos suficientes nos autos a demonstrar incapacidade permanente àquela época.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar, que o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para: 1) afastar a decadência do direito de revisão do auxílio-doença previdenciário, 2) julgar improcedente o pedido de revisão do auxílio-doença previdenciário, 3) julgar procedente o pedido de conversão do auxílio-doença previdenciário para aposentadoria por invalidez, observados os consectários legais nos termos da fundamentação acima.

É o voto.