DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PRELIMINAR REJEITADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. MAJORAÇÃO DA RMI...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003796-45.2016.4.03.6102

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: MARCIA HELENA PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL MIRANDA GABARRA - SP256762-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003796-45.2016.4.03.6102

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: MARCIA HELENA PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL MIRANDA GABARRA - SP256762-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 168.514.868-6 - DIB 31/08/2015), mediante o reconhecimento de atividade especial, com a  concessão da aposentadoria na primeira DER (30/04/2014) ou a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em aposentadoria especial, desde a DER, ou a majoração da renda mensal inicial, observado o direito ao benefício mais vantajoso.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, observada a gratuidade processual deferida.

Irresignada, apelou a parte autora, alegando, em suma, o cerceamento de defesa, tendo em vista a necessidade de produção de prova pericial.  No mérito, sustenta que restou comprovada a exposição a agente nocivos à saúde nos períodos de 04/04/1988 a 30/11/1989, 18/02/1991 a 12/09/1993 e 13/09/1993 a 06/03/2014, cabendo reconhecer a procedência do pedido, nos termos da inicial.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003796-45.2016.4.03.6102

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: MARCIA HELENA PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL MIRANDA GABARRA - SP256762-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso, ora analisado, mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

De início, afasto a alegação de cerceamento de defesa, tendo em vista que a r. sentença apreciou as provas acostadas aos autos, consoante fundamentação adotada. De outra parte, em nosso sistema jurídico, o juiz é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou, meramente, protelatórias (art. 370, CPC/2015).

Ressalte-se, que a circunstância de o PPP não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória. Destaque-se que o referido documento é suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente ao agente biológico, não havendo motivo que possa embasar a conclusão em sentido diverso.

Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição, resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91.

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial, nos períodos de 04/04/1988 a 30/11/1989 e 18/02/1991 a 31/08/2015.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especial idade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto

3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especial idade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008." (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014)

Ressalte-se, que a circunstância de o PPP não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória. Destaque-se que o referido documento é suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente ao agente biológico, não havendo motivo que possa embasar a conclusão em sentido diverso.

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da documentação apresentada, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de:

- 18/02/1991 a 12/09/1993, uma vez que exercia a função de “auxiliar nutricionista”, no “Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto-USP”, estando exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, com base nos códigos 1.3.2 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79, conforme PPP, emitido em 01/03/2016 (ID 100157101 – p. 146);

- 13/09/1993 a 13/02/2000 e 08/06/2001 a 31/08/2015, uma vez que exercia atividade de “oficial administrativo”, no “Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto-USP” , estando exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, com base nos códigos 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003), conforme PPP, emitido em 01/03/2016 (ID 100157101 – pp. 152/153); e

- 16/11/2005 a 14/01/2010, uma vez que exercia atividade de “oficial administrativo”, na “Fundação de Apoio ao Ensino Pesquisa e Assistência do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto-USP” , estando exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, com base no código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003), conforme PPP, emitidos em 01/03/2016 (ID 100157101 – pp. 156/158).

Com relação aos períodos de 04/04/1988 a 30/11/1989 e 14/02/2000 a 07/06/2001, devem ser computados como tempo de serviço comum, não sendo possível o enquadramento pela categoria ou o reconhecimento da atividade especial, uma vez que não restou comprovada a exposição a agentes nocivos à saúde.

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais no período de 18/02/1991 a 13/02/2000 e 08/06/2001 a 31/08/2015.

Dessa forma, verifica-se que:

a) computando-se o tempo de serviço especial, ora reconhecido até a data do requerimento administrativo (31/08/2015), a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo de 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, conforme planilha anexa;

 b) cumpre reconhecer o direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a majoração da renda mensal inicial, a partir da data do requerimento administrativo (31/08/2015).

c) faz jus à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no que se refere à inclusão do tempo de serviço especial até a data do primeiro requerimento administrativo (30/04/2014), podendo optar pelo melhor benefício.

Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,20, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Diante da sucumbência mínima da parte autora, cumpre condenar o INSS em honorários advocatícios. A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto,

rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora,

É como voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PRELIMINAR REJEITADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. MAJORAÇÃO DA RMI. DIREITO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO.

1. Alegação de cerceamento de defesa afastada, tendo em vista que a r. sentença apreciou as provas acostadas aos autos, consoante fundamentação adotada. De outra parte, em nosso sistema jurídico, o juiz é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou, meramente, protelatórias (art. 370, CPC/2015).

2. A controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial, nos períodos de 04/04/1988 a 30/11/1989, 18/02/1991 a 12/09/1993 e 13/09/1993 a 31/08/2015.

3.  No presente caso, da análise da documentação apresentada, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de:- 18/02/1991 a 12/09/1993, uma vez que exercia a função de “auxiliar nutricionista”, no “Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto-USP”, estando exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, com base nos códigos 1.3.2 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79, conforme PPP, emitido em 01/03/2016; - 13/09/1993 a 13/02/2000 e 08/06/2001 a 31/08/2015, uma vez que exercia atividade de “oficial administrativo”, no “Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto-USP” , estando exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, com base nos códigos 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003), conforme PPP, emitido em 01/03/2016 ; e - 16/11/2005 a 14/01/2010, uma vez que exercia atividade de “oficial administrativo”, na “Fundação de Apoio ao Ensino Pesquisa e Assistência do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto-USP” , estando exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, com base no código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003), conforme PPP, emitidos em 01/03/2016.

4. Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais no período de 18/02/1991 a 13/02/2000 e 08/06/2001 a 31/08/2015.

5. Dessa forma, verifica-se que: a) computando-se o tempo de serviço especial, ora reconhecido até a data do requerimento administrativo (31/08/2015), a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo de 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91;  b) cumpre reconhecer o direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a majoração da renda mensal inicial, a partir da data do requerimento administrativo (31/08/2015); e c) faz jus à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no que se refere à inclusão do tempo de serviço especial até a data do primeiro requerimento administrativo (30/04/2014), podendo optar pelo melhor benefício.

6. Diante da sucumbência mínima da parte autora, cumpre condenar o INSS em honorários advocatícios. A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

7. Matéria preliminar rejeitada. Apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO