DIREITO TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, SAT E TERCEIROS - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - DÉCIMO TERCEIRO...

Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP

5000634-51.2021.4.03.0000

Relator(a)

Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES

Órgão Julgador
2ª Turma

Data do Julgamento
06/05/2021

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 11/05/2021

Ementa



E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA,
SAT E TERCEIROS -TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS -DÉCIMO TERCEIRO
INDENIZADO - EXIGIBILIDADE.
I - Oterço constitucional de férias gozadas (RE 1072485, Tema 985),tem natureza remuneratória
reconhecida na lei e ratificada pela jurisprudência, sendo base de cálculo de contribuição
previdenciária, bem como o13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado.
II- Agravo de instrumento desprovido.

Acórdao

PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5000634-51.2021.4.03.0000
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
AGRAVANTE: NIKE BRASIL MARKETING E LICENCIAMENTO ESPORTIVO LTDA.

Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

Advogados do(a) AGRAVANTE: JOAO PAULO FOGACA DE ALMEIDA FAGUNDES -
SP154384-A, RONALDO RAYES - SP114521-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL


OUTROS PARTICIPANTES:






AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5000634-51.2021.4.03.0000
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
AGRAVANTE: NIKE BRASIL MARKETING E LICENCIAMENTO ESPORTIVO LTDA.
Advogados do(a) AGRAVANTE: JOAO PAULO FOGACA DE ALMEIDA FAGUNDES -
SP154384-A, RONALDO RAYES - SP114521-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:





R E L A T Ó R I O


O Exmo. Sr Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de agravo de
instrumento interpostoporNIKE BRASIL MARKETING E LICENCIAMENTO ESPORTIVO
LTDA.em face da r. decisão interlocutória, proferida nos autos do Mandado de Segurança nº
5026504- 68.2020.4.03.6100, impetrado em face do ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELAGADO DA
DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM
SÃO PAULO/SP – DERAT e outros, autoridades vinculadas à UNIÃO FEDERAL, a qual
entendeu por bem indeferir em parte o pedido liminar vindicado na Exordial, apenas para
determinar a suspensão da exigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e
GILRAT) e devidas a Terceiros sobre as verbas relativas ao salário maternidade, aviso prévio
indenizado e auxílio acidente/doença, mas não no que se refere ao décimo terceiro salário
proporcional e o terço constitucional de férias.

Requer a Agravante que o presente recurso seja recebido na forma de Instrumento, bem como
seja totalmente deferida a tutela vindicada nesta peça processual, tendo em vista os prejuízos
irreversíveis que poderá sofrer a Agravante, que poderá ser autuada em razão de cobrança
com base em tributo indevido, cobrança administrativa e judicial, com o ajuizamento de
execução fiscal e oneração de seu patrimônio.


O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido.


Com contraminuta.


É o relatório.













AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5000634-51.2021.4.03.0000
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
AGRAVANTE: NIKE BRASIL MARKETING E LICENCIAMENTO ESPORTIVO LTDA.
Advogados do(a) AGRAVANTE: JOAO PAULO FOGACA DE ALMEIDA FAGUNDES -
SP154384-A, RONALDO RAYES - SP114521-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

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V O T O

A decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo foi proferida nos seguintes termos:
Nos termos do art. 294 do CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou
evidência.
Especificamente em relação à tutela de urgência de natureza satisfativa, de acordo com o
disposto no artigo 300 do CPC, o juiz poderá concedê-la desde que evidenciada a probabilidade
do direito alegado e a presença do fundado perigo de dano ou risco ao resultado útil do
processo.
No caso, sem adentrar na análise da probabilidade do direito das alegações da parte agravante,
não vislumbro a presença do fundado perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo,
requisito indispensável à concessão do efeito suspensivo e/ou a antecipação dos efeitos da
tutela recursal. A decisão agravada pode perfeitamente ser modificada por ocasião do
julgamento do presente recurso pelo colegiado, após o regular contraditório, sem que isso
cause prejuízo ao recorrente.
Ante o exposto,indefiroo pedido de antecipação da tutela.
Intimem-se, sendo a parte agravada para apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019,
inciso II, do CPC. Após, voltem conclusos.


O juízo de origem indeferiu o pedido de tutela de urgência com base nos seguintes
fundamentos:
Nike Brasil Marketing e Licenciamento Esportivo Ltda.impetrou mandado de segurança em face
de ato doDelegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil em São Paulo, Superintendente
da Caixa Econômica Federal em São Paulo, Superintendente Regional do Trabalho e Emprego
no Estado de São Paulo/SP, cujo objeto é incidência de contribuições sociais e ao FGTS.
Requereu o deferimento de medida liminar “[...]para que se determine à Autoridade Impetrada
que se abstenha de exigir as contribuições previdenciárias patronais estabelecidas no artigo 22,
inciso I, da Lei nº 8.212/91, ao adicional do GILRAT, valendo também ao SAT (antiga
nomenclatura do GILRAT), devidas a Terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, SESI, INCRA e
Salário-Educação) e ao FGTS incidentes sobre os valores pagos a título de (i)
saláriomaternidade/paternidade, (ii) aviso prévio indenizado e 13º proporcional, (iii) auxílio-
doença/acidente e (iv) terço constitucional de férias, eis que indevidos e inconstitucionais,
conforme, inclusive, entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores, seja pelo emblemático
Recurso Especial nº 1.230.957, submetido ao regime dos Recursos Repetitivos, pelo E. STJ,
pela posição da PGFN no Parecer SEI nº 18361/2020ME decorrente da recente posição do C.
Supremo Tribunal Federal, que entendeu, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº
576.967/PR (Tema 72), em sede de Repercussão Geral, que “É inconstitucional a incidência de
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”, bem como; (ii)
consequentemente, seja impedida a imposição pelas Autoridades Coatoras, de quaisquer
medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções
fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal da Impetrante e a sua

inclusão nos cadastros de proteção ao crédito, como Cadin”.
No mérito, requereu a procedência do pedido da ação “[...]concedendo-se em definitivo a
segurança para que seja afastada em definitivo a incidência das contribuições previdenciárias
patronais estabelecidas no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, ao adicional do GILRAT,
valendo também ao SAT (antiga nomenclatura do GILRAT), de Terceiros (SESC, SENAC,
SEBRAE, SESI, INCRA e Salário-Educação) e ao FGTS sobre os valores pagos a título de
salário-maternidade/paternidade, aviso prévio indenizado e 13º proporcional, auxílio-
doença/acidente e terço constitucional de férias, eis que indevidos e inconstitucionais,
conforme, inclusive, entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores, seja pelo emblemático
Recurso Especial nº 1.230.957/RS, submetido ao regime dos Recursos Repetitivos, pelo E.
STJ, pela posição da PGFN no Parecer SEI nº 18361/2020ME decorrente da recente posição
do C. Supremo Tribunal Federal, que entendeu, por meio do julgamento do Recurso
Extraordinário nº 576.967/PR (Tema 72), em sede de Repercussão Geral, que “É
inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o
salário maternidade. (vii) Ainda, no tocante ao mérito, requer a Impetrante seja reconhecido, na
forma da Súmula 213 do STJ, o direito à compensação de todos os valores recolhidos
indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração, a título de contribuições
previdenciárias sobre as verbas de salário maternidade/paternidade; (viii)seja assegurado o
direito da Impetrante à compensação com débitos próprios vencidos e vincendos de quaisquer
outros tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos da
vigente IN 1.810/2018 dos valores recolhidos indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos que
antecederam o ajuizamento da presente demanda, devidamente atualizados pelos mesmos
índices utilizados pela União Federal, nos moldes da legislação vigente quando do encontro de
contas”.
É o relatório. Procedo ao julgamento.
Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais esculpidos
no artigo 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/09, quais sejam, a relevância do fundamento e a
possibilidade de ineficácia da medida no caso de concessão de segurança quando do
julgamento definitivo.
Diante da possibilidade de ineficácia da medida no caso de concessão de segurança quando do
julgamento definitivo, passo a análise do outro requisito, que é a relevância do fundamento.
FGTS
A questão consiste em saber quais verbas compõem a base de cálculo do FGTS.
Utilizo como fundamentação o acórdão do Desembargador Federal do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região Jorge Antonio Maurique, na apelação cível n. 5023873-
23.2014.404.7107/RS, abaixo transcrito.
“O FGTS, segundo Sérgio Pinto Martins, constitui "um depósito bancário destinado a formar
uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei,
principalmente quando é demitido sem justa causa, Outrossim, servem os depósitos como
forma de financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação" (em
"Direito do Trabalho", 21ª ed., p. 453).
O FGTS está expressamente previsto na CF/88 (art. 79, inciso III) e é regido pela Lei n.º

8.036/1990, que em seu artigo 15 dispõe:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até
o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8
(oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas
na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal
a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n. 4.749, de
12 de agosto de 1965.
(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do
art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Como se observa, o citado fundo é composto pelos depósitos efetuados, todos os meses, pelos
empregadores, em conta bancária vinculada. 0 montante do depósito é calculado através da
aplicação do percentual de 8% sobre a remuneração paga a cada empregado.
O sentido e o alcance do termo "remuneração", entendo seja a chave para a melhor solução
judicial ao caso concreto, já que deve ser devidamente sopesado, para que se proceda, então,
à sua correta interpretação e aplicação.
Aliado ao conceito de remuneração, também deve ser corretamente interpretada a extensão
das exclusões (de tal conceito) que a própria Lei nº 8.036/90 relaciona, mais especificamente,
no § 6º do seu art. 15, quando se reporta ao § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de
1991. Veja-se a redação do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação
dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº
5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo
Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de
1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional,
inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da
Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
e) as importâncias: (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado
não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de
1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada

pela Lei nº 9.711, de 1998).
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de
1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de
local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528,
de 10.12.97).
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da
remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário,
quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo
com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor
Público-PASEP; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa
ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em
canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas
as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída pela Lei nº 9.528,
de 10.12.97)
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença,
desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluída pela
Lei nº 9.528, de 10.12.97)
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata
o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de
previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus
empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Incluída pela
Lei nº 9.528, de 10.12.97)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da
empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos,
óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a
cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lei nº
9.528, de 10.12.97)
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao
empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluída
pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago
em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de

idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluída pela Lei nº 9.528,
de 10.12.97)
t) o valor relativo a plano educacional que vise ao ensino fundamental e a cursos de
capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa,
desde que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Incluída pela Lei nº
9.528, de 10.12.97) 15
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei
nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais
vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em
substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao
mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de
empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela
empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de
20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não
ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor
correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o
que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até
quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de
1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada
pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528,
de 10.12.97)
y) o valor correspondente ao vale-cultura. (Incluído pela Lei nº 12.761, de 2012)

Com efeito, segundo o art. 15,caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a
remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que
tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por
excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da
Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu
igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).
De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto
de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF
manifestou-se no sentido de que as recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição
trabalhista e social, e não previdenciária:
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA.
CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O
FGTSNÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A

TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO.
ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA
EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A
EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO D FGTS, QUANDO DESPEDIDO,
NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O
ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO
CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE
NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL
ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA
TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO
CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A
GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O
ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO
ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL
OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS D FGTSPRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM
DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO
FGTSO DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA
AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO.
(STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903)
A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes
do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de
um prisma previdenciário, isso é, com um interpretação sistemática aplicada a um sistema
atuarial com princípios próprios.
A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já
afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.
Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito
dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é
a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS,
um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações
no presente e no futuro.
De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e
salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei
Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTSé a folha de salários.
Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração
dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.
Embora não se aplique às contribuições ao FGTSo entendimento da jurisprudência quanto às
contribuições previdenciárias, o STJ entende que estas últimas incidem sobre os valores pagos
a título de férias gozadas, horas extras, salário maternidade, adicional noturno, de insalubridade
e de periculosidade.
Se o STJ entende que sobre essas parcelas incide contribuição previdenciária, evidentemente

incide contribuição ao FGTS. Ou seja, quanto a essas parcelas, não há possibilidade de êxito
na demanda, seja qual for o enfoque que se analise a questão.
De acordo com o art. 15 da Lei n.º 8.036/90, a contribuição ao FGTSincide sobre a
remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração
as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. Os arts. 457 e
458 da CLT têm o seguinte teor:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além
do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as
gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões,
percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que
não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao
empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas
contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos
legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações 'in natura' que a empresa, por
fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será
permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§ 1º Os valôres atribuídos às prestações 'in natura' deverão ser justos e razoáveis, não
podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-
mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes
utilidades concedidas pelo empregador:
I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no
local de trabalho, para a prestação do serviço;
II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os
valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou
não por transporte público;
IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-
saúde;
V - seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI - previdência privada;
VII - (VETADO)
VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.
§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a
que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e
20% (vinte por cento) do salário-contratual.
§ 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será
obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada,

em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.

O § 6º do art. 15 da Lei n.º 8.036/90 preceitua que não se incluem na remuneração as parcelas
elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse dispositivo tem a seguinte redação:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº
5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela 'in natura' recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo
Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de
1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional,
inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da
Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado
não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de
1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de
1984;
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de
local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da
remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário,
quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo
com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor
Público-PASEP; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa
ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em
canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas
as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença,
desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata
o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de
previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus
empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da
empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos,
óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a
cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao
empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago
em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de
idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de
empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela
empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de
20 de dezembro de 1996, e:
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não
ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor
correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o
que for maior;
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até
quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de
1990;
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.
y) o valor correspondente ao vale-cultura.
Os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e décimo-terceiro proporcional, 15
primeiros dias de auxílio-doença e terço constitucional não estão expressamente excluídos da
base de cálculo da contribuição ao FGTSpela legislação de regência. Não procede o pedido
quanto a esses valores. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais
favoreça o trabalhador.
De outra parte, no que diz respeito às férias indenizadas e respectivo terço constitucional, tenho
que inexiste interesse processual, uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo da
contribuição ao FGTSpor expressa disposição legal (art. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90 c/c art. 28,
§ 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91), pelo que caberia à impetrante comprovar que a autoridade
competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu”.
Portanto, improcedem os pedidos formulados pela impetrante quanto à exclusão das verbas da

base de cálculo da contribuição ao FGTS.
Contribuições previdenciárias
A questão consiste em saber se a impetrante estaria sujeita, ou não, ao recolhimento de
contribuição social sobre determinadas verbas.
Para tanto, é necessário definir a natureza indenizatória ou não da verba percebida pelo
trabalhador, ou seja, para concluir se integra o salário de contribuição ou não, é preciso verificar
se a mesma consiste na reparação de um dano sofrido pelo empregado, em ressarcimento de
gastos envidados no desempenho de suas funções ou, ainda, no pagamento em vista da
supressão de algum direito que poderia ter sido usufruído e não o foi, vale dizer, se se trata de
medida compensatória pela impossibilidade de fruição de um direito reconhecido ao seu titular.
Salários maternidade e paternidade
A questão da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade foi definida
no julgamento do RE 576.967, afetado à repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no
qual se firmou a seguinte tese (Tema 72):"É inconstitucional a incidência da contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Desta forma, não deve incidir a contribuição previdenciária sobre o salário maternidade.
O mesmo raciocínio aplica-se ao salário paternidade.
Aviso prévio indenizado
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS,
processado nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil, decidiu que o aviso prévio
indenizado apresenta natureza indenizatória. Verba sobre a qual não ocorre incidência da
contribuição previdenciária, inclusive a parcela de décimo terceiro a ele referente.
Décimo-terceiro salário
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1066682/SP,
processado nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil, decidiu que a Lei n.
8.620/93, em seu artigo 7º, § 2º autorizou expressamente a incidência da contribuição
previdenciária sobre o valor bruto do 13º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em
separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro, razão pela qual se
sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
Auxílio acidente/doença – quinze dias que antecedem
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS,
processado nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil, decidiu que não incide
contribuição previdenciária o pagamento dos quinze dias que antecedem o recebimento do
benefício do auxílio-doença e acidente.
Terço constitucional de férias
O Supremo Tribunal Federal definiu, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE
1072485, que a contribuição previdenciária patronal incide no terço de férias, em virtude de sua
natureza remuneratória e da habitualidade da verba, não se incluindo nas exceções do art. 28
da Lei n. 8.212/1991.
Fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a
título de terço constitucional de férias”.
Decisão

1. Diante do exposto,defiro parcialmente o pedido liminar. Defiropara determinar a suspensão
da exigibilidade da incidência das contribuições previdenciárias, inclusive as de terceiros e o
GIILRAT, sobre as seguintes verbas, e determinar à autoridade impetrada que se abstenha de
atos tendentes à sua cobrança:
Salários maternidade e paternidade
Aviso prévio indenizado
Auxílio acidente/doença – quinze dias que antecedem
2.Indefiroquanto aonão recolhimento da contribuição ao FGTS sobre as verbas requeridas
(Salários maternidade e paternidade; Aviso prévio indenizado; Auxílio acidente/doença – quinze
dias que antecedem; Décimo-terceiro salário Terço constitucional de férias) e quanto às
contribuições previdenciárias sobre as seguintes verbas:
Décimo terceiro salário
Terço constitucional de férias"

Dessa forma, não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado.
Por estes fundamentos, nego provimento ao recurso.
É como voto.









E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA,
SAT E TERCEIROS -TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS -DÉCIMO
TERCEIRO INDENIZADO - EXIGIBILIDADE.
I - Oterço constitucional de férias gozadas (RE 1072485, Tema 985),tem natureza
remuneratória reconhecida na lei e ratificada pela jurisprudência, sendo base de cálculo de
contribuição previdenciária, bem como o13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado.
II- Agravo de instrumento desprovido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA